论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法

的各种“行为”为其权利人希望或者默认，电子代理人的行为后果应该由其权利人承担。(3)电子代理人有别于门锁等安全措施。门锁本质上是一种安全保护措施，其作用是对来访者进行准入鉴别，为内部财物提供隔离保护。电子代理人虽然也要识别来访者的身份，但它的作用主要是业务处理，并且这种业务处理具有法律价值，因此，电子代理人的本质是“代为行为”而不是安全保护。
　　由于电子代理人的以上特征，行为人在电子代理人前非法使用信用卡账号密码，利用电子代理人辨伪能力的不足获取财物的，其行为针对的不是电子代理人而是其所代表的金融机构或商户，同时，也只有金融机构或商户才可能交付财物或者提供服务。也就是说，行为人对电子代理人实施的以上行为，等同于对其权利人实施，其行为属于诈骗行为。
　　(二)用户密码的法律地位问题
　　行为人在实施传统信用卡诈骗犯罪时，一般要冒用他人的信用卡和身份证件，欺瞒金融机构职员，才能完成犯罪。在通过电子代理人的情况下，只要信用卡账号、密码通过了计算机验证，犯罪就能顺利实施。通常情况下，信用卡的账号是不保密的，直接压刻在信用卡上，密码则由用户保存，成为用户资金安全的唯一屏障，用户密码在法律上如果能等同于用户签名等身份证明，那么，行为人非法使用他人账号密码就等同于冒用他人信用卡。
　　关于用户密码能否具有用户签名的法律性质。一种观点认为，用户签名应当具有用户个人的独特性，而用户密码只是字母或数字的排列，任何人都可以轻易提供完全相同、有效的密码，即用户密码不具有独特性，不能成为用户签名。另一种观点认为，私人密码具有以下特性：(1)私有性。私人密码属个人数据，公民对其私人密码拥有无可争议的专有权，享有拒绝、排斥任何未经法律批准的监视、窥控及披露的权利。(2)唯一性。在自动交易系统中，私人密码结合账号能够唯一地识别出交易者身份。(3)秘密性。由于私人密码的技术特性，私人密码一旦设定和输入，非经复杂的破译程序不可再现，除非本人泄密，他人不得知晓。因此，私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名(电子签名)的功能。(注：孟勤国　刘生国：“私人密码在电子商务中的法律地位和作用”，载《法学研究》2001年第2期，第104-110页。)笔者赞同把私人密码的法律功能等同于数字签名的观点，虽然任何人都可以提供完全相同的密码，但由于技术上的措施，要知道密码的内容却几乎不可能，因此，用正当手段实际上不可能获得用户密码，当然更不可能使用用户密码，用户密码具有独占性，是一种更可靠的签名，应在法律上认定其具有用户签名的地位。
　　　　　　三、我国相关刑事立法及其完善
　　我国有关网络信用卡诈骗的刑事立法是《刑法》第196条、第285条、第286条和第287条，但随着我国网络经济的发展，网络信用卡诈骗犯罪变化很大，给我国刑法带来的新法律问题越来越多，主要表现为：
　　(一)使用信用卡后拒付的犯罪化问题
　　在传统信用卡业务过程中，由于交易在柜台上进行，或者能够及时取得消费者的签名，因此，使用信用卡后拒付的一般难以得逞。而在网络经济模式和特殊的信用卡法律体系下，行为人以非法占有他人财物为目的在网上消费后拒付的，则往往能完成犯罪。目前在我国这类行为表现得还不是特别明显，但在其他国家已经相当突出且有继续发展的趋势，随着我国经济的国际化发展，这类行为必将在我国大量发生。我国《刑法》中的信用卡诈骗罪只规定了四种行为方式，没有涵盖这类行为。但是，这类行为与恶意透支一样，都是与使用信用卡相关，且由后续的不法行为确定其犯罪性质，都属于信用卡诈骗行为。如果刑法将后者纳入信用卡诈骗罪，而把前者中造成严重后果的以诈骗罪定罪处罚，则既没有充分体现刑事立法精神的一致性，也没有反映这类的行为的特殊性，不利于保护我国信用卡管理制度。
　　因此，笔者建议，将使用信用卡后拒付的行为，纳为信用卡诈骗犯罪的一种行为方式，在我国《刑法》第196条的增加一项：“……(五)使用信用卡后拒付的。”
　　(二)信用卡诈骗行为不应限于“持卡”方式
　　前文提到曾某虚设信用卡信息伪造信用卡并使用的案件。如果行为人非法设置可用于网上消费的信用卡账户，并进行网上消费或者转账的，该如何处理?根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪的行为对象必须是信用卡，司法解释也没有规定使用非法设置的信用卡账户的行为视同使用伪造的信用卡，以上行为不具备信用卡诈骗罪的犯罪构成，不构成信用卡诈骗罪，同时，刑法其他罪名也不能适用于这种行为，根据我国《刑法》规定的罪刑法定原则，这种行为不构成犯罪。明显，现有立法放纵了这类犯罪。
　　笔者认为，信用卡的核心是存储在信用卡磁条或者IC卡芯片中的信用卡帐户等信息，信用卡卡片本身价值微不足道，其本质是用户的商业信用。用户使用信用卡，无论是通过使用信用卡卡片，或者是使用信用卡帐户密码，都是用户商业信用的使用，在应用环节上都要由相关人员或者设备验证信用信息的真实性、合法性后，才能享有金融机构提供的信用服务。因此，使用非法设置的信用卡帐户和使用伪造信用卡本质是相同的，都是利用一定的技术手段，骗取金融机构的信用服务，而只是在具体使用的技术手段上有所差别。两种行为的目的、本质完全相同，而只是犯罪手段有所差异，何以就存在罪与非罪的差别呢?这种立法上不应有的

区别，是由法律的滞后所造成的。同样，冒用他人信用卡帐户密码，与冒用他人信用卡也只在使用方法上有区别，其实质是相同的，而在刑法处遇上有与上面类似的情况。在实际生活中，使用“无卡”方式的信用卡诈骗犯罪发案率日益升高，造成的危害日益严重，如果不及时修订刑法，对其予以恰当的处理，将严重损害他人的合法利益。另外，有的网络金融结算系统如电子钱包，为了保护用户信用卡信息的安全，给每一位用户的信用卡设置了一个特殊的号码如PIN号码，用户使用PIN号码和密码进行电子商务，以而避免信用卡信息被他人恶意窃取和使用。这种措施虽然增强了用户信用卡信息的保密性，但这种PIN号码密码本身也可能被冒用或者被虚设使用，因此，冒用用户PIN号码密码及使用虚设PIN号码的，也应视作信用卡诈骗行为。
　　基于以上观点，笔者建议，应当通过立法解释或者司法解释的方式确认，“使用信用卡帐户密码，或者使用由信用卡帐户密码合法产生的信用信息的，等同使用信用卡。”
　　(三)盗窃他人信用卡并使用的，不应构成盗窃罪，而应构成信用卡诈骗罪
　　《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，即以盗窃罪定罪量刑。关于该款的规定，我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。在肯定的观点中，有的认为这种情况属于牵连犯，按从一重罪即盗窃罪处罚(注：王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第319页。)；有的认为盗窃行为是主行为，诈骗行为是盗窃行为的继续，属于从行为，主行为吸收从行为，故按盗窃罪论处(注：陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第508页。)；还有的学者把盗用信用卡等同于盗窃使用印签齐全的支票(注：陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主与法制出版社1995年版，第531页。)。在否定的观点中，有的认为信用卡诈骗行为是主行为，盗窃是辅行为，按照牵连犯的理论，应当定信用卡诈骗罪(注：单长宗等编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第427页。)；有的认为，在盗用信用卡的行为中，根本不能成立盗窃罪，因此不存在盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯问题。(注：刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。)
　　笔者认为，虽然刑法对这种行为有明文规定，而且司法解释规定：“盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定”，但是这种规定与立法精神和刑法基本理论相去甚远。
　　1.行为人盗窃他人信用卡并使用的，实际是盗窃信用卡和冒用他人信用卡两个行为，由于信用卡卡片本身的价值不大，单有盗窃信用卡的行为，根本不能构成犯罪，它只是冒用信用卡的预备行为，当后者构成犯罪时，后者将前者吸收，以信用卡诈骗罪定罪量刑。
　　2.行为人盗窃信用卡并使用的，不仅侵犯公私财物的所有权，还侵犯了国家对信用卡的管理秩序，将这类行为规定为盗窃罪，明显没有正确反映被害法益的实

《论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法(第3页)》