试论网络共同犯罪

是共同犯罪行为人主观方面的意志因素。共同意志之产生，要求行为人之间存在意思联络行为。日本有学者认为，共同犯罪的主观要件在于，行为人之间必须存在关于实施其相互利用的特定违法行为的意思沟通[3](P.397)。意思沟通的方式可以是明示的，也可以是暗示的。明示的意思联络，诸如通过书信、言语、BBS、聊天工具等进行；暗示的意思联络主要是通过积极行为识别。例如，明知他人实施犯罪行为，而主动予以配合的行为。
　　2.共同实行行为之认定。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间均存在因果关系。网络犯罪共同实行行为的构成要件如下：
　　其一，各共同犯罪人所实施的均为犯罪行为。根据我国刑法理论，共同犯罪人所实施的行为，必须都是刑法意义上的行为。但在网络共同犯罪中，认定这一点变得极为困难。这主要是因为在网络的侵害行为中，许多都是由未成年人实施的，在未成年人的侵害行为不构成犯罪的情形下，其他共同行为人自然无法成立共同网络犯罪。这一点，在网络犯罪中也无例外。这里的问题是，如果行为人没有意识到对方是未成年人的情形下，如何认定?笔者认为，针对这一点，可以按对象错误予以解释。即使对方并不构成犯罪，行为人自己亦可成立共同犯罪。
　　其二，各共同犯罪的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。因网络的特殊性，如何认定形成统一的整体，具有相当的难度。笔者认为，统一犯罪活动整体包括两种形式：一是各行为人分别单独构成相对独立的危害结果，其整体危害为各单独危害之机械相加，其相互配合之含义，乃是共同促成了一个概括的危害结果。如数个行为人策划对某网站实施共同攻击行为，各行为人分别以自己的方式与手段对该网站实施了攻击行为，造成其损失。二是各行为人之行为相互依存，缺少任何行为之一，均无法成立法定危害结果。行为人行为相互依存，主要应从技术上的角度进行考察，即行为人一方的行为，是否为他人的侵害行为构成便利，这种便利既可以是单方，也可以是相互提供的。其技术上相互依赖，表现为三种形式：即：(1)后技术行为以先技术行为为基础，如一人负责黑客软件之编写，一人负责用该软件查找系统漏洞；(2)数人共同完成一技术行为，如几个行为人共同编写破坏计算机程序软件之行为；(3)数技术行为共同指向同一最终目标，如数行为人中，有人负责攻击计算机电子认证系统，有人负责获取客户信息，其行为之综合，促成电子欺诈行为之完成。
　　(二)网络教唆犯。所谓教唆犯，是指唆使他人实施犯罪。网络教唆犯是指通过网络教唆他人实行犯罪。网络教唆犯的构成特征如下：
　　1.网络教唆故意之认定。教唆犯在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。首先，依据传统刑法理论，教唆犯须认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪故意决心还不坚定[2](P.559)。如果教唆者认识到被教唆人已经有犯罪的决意，则不能认定为教唆，要么是帮助，要么构成传授犯罪方法。其次，网络教唆故意，既包括直接故意，也包括间接故意的教唆行为。直接故意教唆者，通常通过网络直接进行教唆行为。而间接故意的教唆，主要是指行为人直接以放任之心理态度从事的教唆行为之外，如行为人为验证自己所编写的破坏性软件是否符合自己的要求，而教唆他人使用，从而造成破坏的行为。另外，网站管理者明知其教唆犯罪行为而不予以制止，听之任之的，是一种不作为的教唆行为。我们认为，不作为的教唆行为，同样可以成立网络教唆犯。(注：从另一个角度考虑，这也是一种典型的网络帮助行为。)因为，作为网络特定服务的提供者，网络管理人有义务为自己所提供的服务保障其尽可能的安全性，如果不履行其安全维护责任，则在法律上属于典型的不作为。但是，在网站管理者由于疏忽没有察觉的情形下，其不具有放任之态度，故不成立网络教唆犯。而且，由于现代网络技术的纷繁复杂及网络事务的繁忙，期待网络管理者对其网络进行全面的、谨慎的管理是不现实的，因此，不能苛求网络管理者对此承担责任。值得注意的是，在现实中存在着大量的网络过失教唆行为。由于网络交流的屏蔽性，造成了语言理解上一定的障碍。行为人本没有教唆他人犯罪的故意，但其言语有时可能被他人所误解，客观上造成了教唆的效果。过失教唆者，不构成教唆犯。
　　值得注意的是，根据刑法传统理论，教唆的故意，具有双重的心理状态：即在认识因素中，教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为，而且认识到被教唆者的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中，教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆者的犯罪意图和犯罪行为，而且希望或者放任被教唆者的犯罪行为发生某种危害社会的结果[4](P.126)。但是，由于网络空间中教唆者与被教唆人之间的陌生以及行为的复杂性，教唆者对其教唆行为具有何种危害后果有时并不确知。如何认定其教唆故意之内容，不无困难。笔者将在教唆因果关系认定中叙述这一问题，此处不赘。
　　2.网络教唆行为之认定。在网络犯罪中，通过网络教唆他人实行犯罪的，主要有如下几种形式：
　　其一，言语教唆。应当说，言语教唆是教唆犯最主要的表现形式，网络犯罪之教唆犯亦然。在网络犯罪中，言语教唆主要通过电子邮件、BBS、聊天工具等进行。这是教唆的固有含义。值得注意的是，通过网络进行言语教唆者，其言语在特定情形下可以表现为一定的声音符号，如利用网络的音频传送功能进行教唆。但是，在更多的情形中，其表现多是通过可识别的计算机文本语言，如利用电子邮件进行教唆。无论是采取何种方式，只要其信息传递的效果，足以使他人产生犯罪之决意，便可认定为网络教唆。
　　其二，工具教唆。教唆行为必须是教唆特定的犯罪，即必须使被教唆者产生特定犯罪的决意。在没有言语教唆之情形下，通过相关行为、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。例如，通过计算机网络，直接向他人发送一种侵犯特定系统的黑客软件。在传统教唆中，事实上也存在工具教唆的可能，例如，行为人将自己窃取的仓库钥匙交给另一无盗窃决意之行为人，虽没有言语上的表示，但其教唆意图昭然。因此，关键是认定该教唆者之实际行为是否足以使被教唆者产生犯罪决意。
　　3.网络教唆对象之认定。其一，关于教唆对象身份的认定。根据我国刑法学通

行理论，教唆的对象首先必须是达到了刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。教唆不满14周岁的人犯罪或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯刑法典第17条第2款所规定的犯罪之外的犯罪，以及教唆不具有刑事责任能力的人犯罪的，属于间接正犯，不能成立教唆犯[5](P.220)。在网络中，在教唆者对被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人实施侵害行为的，应以事实认识错误论，(注：关于这点，在刑法理论上众说纷纭，主要的观点有教唆犯说、间接正犯说与过失说。(参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第377页)笔者认为教唆犯说更为适宜。)对教唆者而言，不成立间接正犯，而属于教唆犯。需要明确的是，明知并不等于确知。在现在上网人数中青少年占相当大比例的情形下，教唆者对被教唆者身份，往往是一种放任的心理态度。但在行为人明知对方是无刑事责任能力人或者是限制刑事责任能力人的场合，行为人构成间接正犯。
　　其二，关于教唆对象范围的认定。在刑法学上，教唆行为的对象，必须是特定的。如果教唆的对象不特定，则为“煽动”，不属于教唆[6](P.314)。在普通犯罪中，由于行为人之间的可知性，关于如何确定“特定”之范围并无困难。但在网络犯罪中，对象的不可知，造成了认定上的困难。一般来说，于因特网上利用信息交流工具，如电子布告栏系统(BBS)，进行“煽动”犯罪的情形，以及提供针对特定系统之破坏软件供人下载使用的行为，因教唆对象之不特定，而不属于教唆犯。但是，在特定之情形下，如何认定对象之特定不无困难。如利用聊天工具，在一个聊天室中进行犯罪的教唆行为。在这里，网络聊天室构成了一个虚拟的具有特定范围的空间(房间)，在这个特定空间中聊天的人总是特定的。进一步讲，即使是教唆者针对网络中的具体对象进行教唆行为，由于对被教唆人身份的不确知，有时甚至是毫无了解的情况下进行教唆，能否认定为教唆犯呢?笔者认为，教唆对象必须是特定的，教唆行为既可以是一次性对一人实施教唆行为，也可以是一次性对数人实施教唆。这一点，在利用电子邮件进行教唆时并无疑问。但是，在利用BBS

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