犯罪化原则与我国的“严打”政策

混乱的社会环境下能有多少自由可言。但是，当两者发生冲突时，我们又很难得出“秩序”重于“自由”，“秩序”必须得到法律优先保护的结论。事实上，对秩序的追求总伴随着对他人权利自由的相对限制与剥夺，因此，对秩序的追求反而应持这样一个目标，即为了人们享受更多的自由。否则，秩序的追求便会偏离正义的轨道。日本学者西原春夫指出，刑法所保护的利益是以个人利益为出发点和归宿的，也即可以最终还原为个人利益。如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能还原为个人利益的国家和社会利益，则是完全错误的，人们完全可以抵抗这种法律，而不应受到制裁。[9](P46)因此，从本质上来说，社会秩序并不与个人自由、权利相冲突，法律所保护的社会秩序与个人自由之间具有内在的一致性。这在一定程度上说明，个人自由是法律维护社会秩序的终极目标。正如洛克所言：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，而并不在这里受法律约束的人们的一般福利范围之外做出规定。”[10](P16)马克思也曾指出：“法律上所承认的自由在一个国家中是以法律的形式存在的。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。”[11](P71)
　　秩序、自由虽然具有内在的一致性，但那是针对法律终极目标的追求而言的，在实际具体的条件下，秩序与自由又不可避免地会发生某些冲突。因为，“秩序”意味着控制、约束，而“自由”则意味着摆脱控制、约束，特别是刑法，它是通过剥夺、限制他人的自由、权利来达到维护秩序的目的的，二者之间的冲突更为明显。尽管人们期望刑法“努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡”，[12](P181)事实上，刑法也只有在两个保护(即保护社会利益和保护个人利益)上取得平衡，才能发挥其理想的功能。但是，“平衡”又常常是相对的，它是一种理想追求，在具体的司法运作中，刑法的社会功能与个人权利保障功能之间，是永远不可能有绝对的平衡的，人们都将面临这样两种观念的侧重面的选择。在这一点上，存在着两种模式，一是选择个人自由、权利为主导，即个人本位或民法本位的价值观模式，这种模式下的刑事立法和司法，关注对个人权利、自由的全面保护，注重对社会生活的适度干预，合理地划定犯罪圈、刑罚圈，以保障公民的权利、自由不受刑法的过度干预，从而使刑法对社会生活的干预界定在维护公共安全秩序所绝对必需的限制之内，强调其他法律手段在社会生活中的调控作用，即强调刑法对社会生活的最低限制干预；二是选择社会保护功能为主导的模式，即社会本位的立法价值观模式，这一模式下的刑事立法和司法，侧重于社会利益的保护，强调刑法对社会生活的全面干预，刑法广泛地涉足公民个人的生活领域，过分强调刑法在调控社会生活中的作用。刑事立法和司法上的上述选择两种模式，实质上是两种不同的犯罪观的现实外化。前一种模式所体现的如果是一种适度犯罪化思想的话，那么，后一种模式可以称之为过度犯罪化思想。过度犯罪化思想是我国整个封建社会刑事立法和司法的特点，这种观念对我国当前的法律实践影响深远，比如在“严打”期间，一些地方的司法机关擅自扩大“严打”的对象范围，对所有犯罪实行“水涨船高”，一律从重判处，甚至对具有从轻、减轻情节的犯罪案件也一律从重处罚。
　　对于这两种犯罪化思想，我们虽然不能简单地做出孰优孰劣的评价。但从刑法的演进史上看，“刑法的进步在于刑法观念的更新。在国际社会普遍强调人权，人权意识凸现的今天，刑法的人权保障机能将受到应有的重视。人权保障作为刑法机能之一，甚至被视为刑法现代化的一个重要标志。”[13]因此，适度犯罪化、刑罚化思想，必然代表刑事立法和司法的未来走向。这既是由刑法(罚)本身的严厉性和侵害性特征所决定，同时也是由刑法的最后手段性特性所决定的。刑法的最富侵害性特征决定了它对社会生活的介入只能是最低限度的，即只能以维护社会公共安全与秩序的绝对必需为限。正如德国刑法学家耶施克所认为的，刑事政策必须要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。[14]
　　我国进行的每一次“严打”活动，都有明确的对象范围，能否由此就认为已经把“严打”限制在了维护公共安全秩序所必需的最小范围之内?我们认为，不能简单地得出肯定的结论。这时因为，一方面，由于“严打”的界限本身并无确切的法律标准，比如“严重暴力”的“严重”如何判断?“严重影响群众安全的多发性犯罪”中的“严重”、“多发”又怎样划定?从现行法律的规定中，我们难以找到具体的标准。也正因为如此，司法实践中突破这些界限的现象才有时发生；另一方面，如果可以在两者之间简单地划上等号，那就意味着，只要我们事先确定一定的对象，然后进行“严打”就具备了当然的合理性，这显然是与刑法的人权保障等的目标相背离的，也不符合刑法的最低限度干预原则。
　　最低干预原则符合哪些具体的内容呢?即对“绝对必需”应当怎样理解。在这点上，耶施克的看法为我们理解问题提供了具体的思路，他说：第一，对于某一反社会的行为，只要它未对社会赖以正常运转的基本价值观念、基本秩序造成不可容忍的侵害，即在社会基本的价值观念影响下，社会仍能维持其基本的秩序状态，就没有必要对这一类行为犯罪化。第二，对一类犯罪，只要它还未对普通的价值观念、正常的社会秩序造成极大的破坏，就不应轻易启动刑法的优先权。第三，在其他法律手段可以满足社会基本秩序运转需要时，刑法只能作为潜在的保障手段而存在。第四，适用较轻的刑罚就足以抗制犯罪时，就应排除重刑的适用，即刑事立法规定的刑罚及刑事司法适用的刑罚量，必须以足以预防和控制犯罪为限。
　　准确理解刑法最低限度干预原则的具体内涵，对“严打”政策的准确实施具有重要的意义，它既可以成为确定“严打”对象范围的依据，又可为启动“严打”政策在时机上提供原则性的指导。
　　二、合理组织对犯罪的反应原则与“严打”
　　合理地组织对犯罪的反应，是

新社会防卫论者提出的一个刑事政策口号，它是新社会防卫论整个理论的基石。正如法国学者安赛尔所言：“社会防护，特别是在其确立之初，与其说是一种理论，不如说是一场对刑事政策的思想运动和改革运动，也就是说，要合理在组织对犯罪的反应。”[15]社会防护运动几乎是与20世纪50年代欧洲刑法的改革运动同步的，其后的影响波及整个欧洲甚至整个世界，可以说，它也是世界刑法改革中的重要一环，对世界各国刑事政策的走向影响深远，而它又与当时欧洲刑法改革运动具有共同的时代背景。一方面，二次世界大战结束后，整个欧洲都在积极地进行法制的重建，广泛地推行犯罪化战略；另一方面，由于20世纪后，许多国家一下子从农业阶段进入到了工业阶段，旧的维系社会秩序运转的传统失去了其本来的效能，上个世纪的旧的自由资本主义的结构消失了，同时，在一个日益异质的社会机体中，不同社会群众之间出现了文化冲突，在冲突中涌现了大批的“社会边缘者”和“社会不适应者”。面对这个异质的社会，特别是在这个异质的社会中，大规模推行犯罪化战略与法律包括刑法所肩负的保障人权的宗旨相冲突，一时间成为各国刑事政策关注的焦点。
　　在这样一个现实环境下，社会防护运动论者主张运用现代所有人文学科的力量，通过多学科的研究对现行的制度进行检讨。其基本立场可以归结为以下三个：1、认为刑事政策的基础在于保护个人，犯罪人具有“再社会化的权利”。2、主张在承认刑法必要性并加以维护的同时，力求使它的内容更加适合社会保护的客体(个人)和主体(社会)相互配合的要求。[16]3、刑法不是唯一的，甚至也不是主要的对付犯罪的工具。首先，应当对“预防”予以极大的注意，通过“预防”抑制诱发犯罪的因素；其次，应当超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时运用民法的、行政法的，社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。[15]从新社会防卫论的基本立场中，我们可以发现他们在刑事政策上的价值取向。在防护社会方面，他们反对单纯强调刑法解决的专有权传统观念，反对报复性的惩罚制度，强调预防手段在抗制社会不安定因素措施中的重要性，重视其他法律手段及社会手

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