犯罪化原则与我国的“严打”政策

段对抗制犯罪的作用。他们主张实行人道主义的刑事政策，主张犯罪人的再社会化权利，其实质是强调社会应当负起使犯罪人复归社会的义务。应该说，我们推行“严打”政策与西方国家“轻轻重重”政策中的“重重”刑事政策是基本切合的，即作为特殊时期抗制特定犯罪的“严打”政策本身无是未可厚非的，但这一政策思想在向立法、司法的现实化过程中所蕴含的价值追求是否秉持了人权保障的宗旨，却仍然值得关注。司法实践中出现的擅自扩大“严打”范围，对诸多刑事犯罪实行“水涨船高”、一律从重处罚的现象，不能不说是单一的加重处罚思维模式的集中反映。历次“严打”的犯罪统计数字显示，一方面，我国近年来刑事案件特别是重大刑事案件仍然保持着大幅度的上升趋势，另一方面，破案率的比率却在下降，这说明，一、虽然“社会治安综合治理”早已定为我国社会治理的基本战略，但现实情况是在社会防卫问题上，我们既未能很好地体现“综”，更不能说已经做到了有效的“合”。二、虽然我们也强调其他法律手段、社会规范在社会防卫中的作用，但由于传统刑法观念的影响，它们拦截犯罪发生的功能并没有得到有效的发挥。三、即使已经建立起来的刑事控制措施，由于低破案率、高犯罪黑数、长诉讼期限等情况的存在，也难以发挥正常的威慑效应。
　　由此观之，合理地组织对犯罪的反应，也是我国刑事政策导向上应予解决的迫切课题，我们认为，在强调“严打”抗制严重危害社会治安犯罪重要性的同时，应当组织起多层次的以人权保障为宗旨的防卫社会、抗制犯罪的网络体系。首先，应该在政策指导思想中强调民事、经济、行政手段及其他社会措施抗制刑事犯罪中的重要作用。因为刑法手段从根本上来说是消极的，它在抗制犯罪中作用也是非常有限的。正如意大利著名刑法学家菲利所说：“我纠正的一个一直被滥用的古老比喻，犯罪一直被比喻成是应当被刑法的堤围在中间的激流，否则，文明社会就会被这种激流所淹没。我不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝，但我断言这些堤坝是不会有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现，它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没；而且，我们的统计资料表明，当犯罪的萌芽已经生成时，刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”[17](P76)其次，使“严打”严格地“依法”进行，同时强调刑事司法活动在各个环节上的正常运转，刑罚的必然性、及时性是刑罚有效性发挥的前提条件，而如果刑事司法活动过程中的某一个环节出现了缺漏，那就会影响刑罚的必然性、及时性的实现，最终必然影响刑罚功能的有效发挥。第三、“严打”之后，重视对刑满释放人员的安置工作，这也是社会应当承担的责任。越是健全的社会，越重视刑满释放人员的就业问题，因为只有生活有着落，才能使他们不至于重蹈覆辙，蹋入重返社会的行列。虽然，做到这一点关涉方方面面，同样会面临重重困难，但其重要性却绝不低于“严打”这一环节。就本质上而言，它属于社会防卫“预防”环节上的重要组成部分。
　　三、刑法最后手段性原则与“严打”
　　刑法的最后手段性是刑法谦抑原则的题中之义，是权利意识增强前提下对作为社会调控手段的刑法本质予以深刻认识的结果。刑法作为法律制裁体系中最严厉的一种，决定了它在维护社会秩序上的辅助性地位。
　　现代刑法是以保护社会利益和公民个人权利为己任的，正如法国刑法学家斯瓦叶所指出的：“在我们社会里，现代刑法致力于协调对社会秩序的维护和对个人自由的保护。”[18](P70)然而，作为刑法适用经过结果的刑罚，由于其本身的严厉性特点，决定了它并不具有普遍适用性，而只能作为国家防卫社会的最后一道防线而设置，在采用其他手段能够抗制反社会行为时，就应避免刑法手段的使用。因为，如果“把刑法当作特效药考虑的立场，是很简单但却是危险的，刑法决绝不是万能的。”[19](P179)因为，一旦达不到国家的预期，那不仅它所造成的后果无法挽回，而且国家也失去了采用其他手段予以弥补的机会。西方有的刑法学者在总结刑法适用的经验时指出：“最大的社会政治失败之一就是对当代诸多问题表现得无能或不愿采取有效的非刑事处理方式来解决。例如，酒精与药品滥用行为通常在刑事司法制度中加以规定，主要是别的制度对此没有规定。如果说这种行为是处于罪与非罪之间的行为是合理的话，那么刑事制裁就不应广泛适用，那些构成社会事务合法目的的许多行为并不符合应受谴责与应受申诉行为的范围，因而似乎不适于以刑事方式来处理。”[20](P4)
　　法律调控手段的多样性(相互配合性)也决定了刑法只能作为最后手段来使用。在作为社会手段的诸种法律措施(规范)中，各种法律手段不是独立地作用于社会的。事实上，他们是作为一个有机的整体发挥作用的。在这一整体中，具有优先适用权的不是刑法，而是刑法之外的其他法律手段。刑法不但不是国家对社会秩序进行调控的唯一手段，而且相对于民法、经济法、行政法而言，它反而处于辅助的地位。正如卢梭所言：“刑法从根本上来说，与其说是特别法，还不如说是其他法律的制裁力量。”[21](P63)这一名言从一定意义上不仅道出了对不同的反社会行为应当适用不同的法律制裁方式，而且也说明了只有其他法律手段无法抗制时，才

进入刑法的制裁范围。之所以如此，从根本上来说，是由于在现代社会中，人们权利观念的增强，公民个人的权利和利益越来越引起社会的重视。在一个利害交织并且相互间界限日益模糊难辩的社会中，刑法的重要性显得相对次要，特别是在涉及私权的领域，更是如此。正如日本学者浅田茂所言，在经济领域，“特别是关于权利、利益、债权等，基本上是属于私的自治的原则，或者是契约自由的原则。只有在民事制裁、行政制裁都不能充分对法益予以保护时，才轮到刑法出场。”[22]我国学者陈兴良也认为，只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才能用刑法加以抗制。正是在这个意义上，刑法与众不同体现出其谦抑性，这就是其补充性，刑法的补充性并不是指在抗制犯罪上居于次要地位，而是指相对于侵权行为与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段。[22]
　　刑法的最后手段性还与刑法自身的局限性相关。首先，刑法在抗制犯罪上的作用是有限的，“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒有虚名的万灵药。”[23]现代犯罪学的研究表明，犯罪是多种原因综合的结果，犯罪原因的复杂性，说明预防、控制犯罪的手段的多重性。这也从一个侧面说明了期望仅凭刑法就能达到预防抗制犯罪的愿望是一种不切实际的幻想。其次，刑法手段具有负面功能。如果说犯罪具有促进生产力的发展、促进道德意识的净化的正向功能的话，那么，与此相对应，刑法也具有促使犯人罪改善其犯罪手段的负面功能。这在集权观念发达的国家里，表现得尤其突出。这是因为，集权观念愈发达，刑法观念也就愈发达，当刑法控制犯罪的效果不理想时，自然就会采取进一步扩大刑法调控范围和加重刑罚的方法。而罪犯也会采取更新手法、逃避惩处的新的犯罪方法。当刑法的调控范围超过一定限度时，又会导致犯罪的泛滥。因为当人们的权利观念麻木或者逐渐淡漠时，便不能辨别保护和打击的原则界限了。
　　综上所述，犯罪化政策是一种带有积极扩张性、干预性的政策，“严打”政策是犯罪化政策的具体化。因此，在“严打”过程，应当遵循犯罪化的一些基本观念、原则，这是防止“严打”活动脱逸法治轨道的重要保障。
　　收稿日期：2002-09-16
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