专利法修改若干问题之管见
大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有，在其他国家没有此类行政解决渠道，在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下，作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼，巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能，同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度，可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上，我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定，属于同时损害公共利益的民事侵权行为，可以由行政管理部门予以查处，而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况，当事人并不需要承担行政责任。
二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知，创设新概念取代易造成混淆
送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称，“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念，并非此次修订专利法新加入的概念，其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外，为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆，消除人们对这一措辞的疑虑，送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为，送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定，没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲，民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言，是当事人实现法律上利益的工具；就权利的内容而言，则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”，如果专利法创设了这一民事权利，那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说，也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利，而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以，从民法原理上讲，“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义，新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲，这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格，即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位；非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人；合作完成的发明创造，除另有协议，取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外，我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容，也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条，我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利，创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外，随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权（享有临时保护的权利）。所以，现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利，而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为，送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么，在向专利局提出专利申请之前，发明人到底享有什么实质权利呢？
当发明人作出一项发明创造，在该发明创造提出专利申请之前，这项发明创造应当属于一项技术成果（或者称为一项发明）。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利，我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外，依据现行专利法，发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点，这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中，技术成果使用权、转让权属于支配权，是该发明创造的实体性权利；提出专利申请的权利属于请求权，是从实体权利中派生出来的程序性权利，它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容，经专利法的创设，“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利，即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定，技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点（即专利申请日）之前，技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”，这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定，送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理，在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下，结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定，送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定，也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利，具有特定的含义，不宜改为“专利申请”。从字面上理解，“专利申请”包含两层含义：其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示；其二是指专利申请案，至少从习惯上，“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定，应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念，转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞，如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来，从未使用过“专利申请案”的概念，而是一直使用“专利申请权”的概念，沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同，但却也并非我国独有，日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以，用“专利申请”代替“专利申请权”，既没有必要也容易引起混淆。
综上所述，对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除，对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。
三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定
本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改，不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师，在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，工厂以外的人员是没有办法进入车间 《专利法修改若干问题之管见(第2页)》
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6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能，同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度，可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上，我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定，属于同时损害公共利益的民事侵权行为，可以由行政管理部门予以查处，而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况，当事人并不需要承担行政责任。
二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知，创设新概念取代易造成混淆
送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称，“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念，并非此次修订专利法新加入的概念，其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外，为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆，消除人们对这一措辞的疑虑，送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为，送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定，没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲，民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言，是当事人实现法律上利益的工具；就权利的内容而言，则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”，如果专利法创设了这一民事权利，那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说，也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利，而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以，从民法原理上讲，“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义，新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲，这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格，即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位；非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人；合作完成的发明创造，除另有协议，取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外，我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容，也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条，我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利，创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外，随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权（享有临时保护的权利）。所以，现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利，而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为，送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前，对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么，在向专利局提出专利申请之前，发明人到底享有什么实质权利呢？
当发明人作出一项发明创造，在该发明创造提出专利申请之前，这项发明创造应当属于一项技术成果（或者称为一项发明）。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利，我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外，依据现行专利法，发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点，这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中，技术成果使用权、转让权属于支配权，是该发明创造的实体性权利；提出专利申请的权利属于请求权，是从实体权利中派生出来的程序性权利，它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容，经专利法的创设，“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利，即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定，技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点（即专利申请日）之前，技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”，这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定，送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理，在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下，结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定，送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定，也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利，具有特定的含义，不宜改为“专利申请”。从字面上理解，“专利申请”包含两层含义：其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示；其二是指专利申请案，至少从习惯上，“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定，应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念，转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞，如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来，从未使用过“专利申请案”的概念，而是一直使用“专利申请权”的概念，沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同，但却也并非我国独有，日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以，用“专利申请”代替“专利申请权”，既没有必要也容易引起混淆。
综上所述，对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除，对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。
三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定
本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改，不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师，在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，工厂以外的人员是没有办法进入车间 《专利法修改若干问题之管见(第2页)》
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