专利法修改若干问题之管见
马东晓
《专利法》是我国专利制度的法律基石，也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见，由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿（以下简称送审稿）终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿，其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定，体现了深化行政审批改革的实际举措；增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定，体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向；而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等，更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处，现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考，抛砖引玉，供大家参考。
一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权
我国专利法在制定之初，鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭，通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角，于是在审议时全国人大代表提出，专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷，对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后，“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”，而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计，近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比，大致为1：2或者1：3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件；2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件，其他专利纠纷284件；2006年1月初至11月底，各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件，受理其他专利纠纷案件43件。同期，2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件；2005年全国各地方法院受理专利案件2947件；2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期，全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件，受理其他专利纠纷案件331件；2001年~2005年，全国地方法院共受理各类一审专利案件12，685件，五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明，专利法实施二十多年来，专利管理机关在保护专利权，及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是，随着我国社会主义市场经济制度的建立，国内外知识产权保护形势有了新的发展，特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下，有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个，即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为，我们认为，保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力，甚至强化执法力度，取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权，对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下：
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关，在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件，涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害，作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后，对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人，可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是，行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查，而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任，其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决，而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样，一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位，而另一方面，对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全，全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计，全国法院单设知识产权庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54，321件和52，437件，其中，受理专利案件12，883件。另一方面，经过二十年的发展，我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步，在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中，绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的，与二十年前相比，懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是，由于 “两条途径”处理专利侵权案件，又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少，知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件；另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理，而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序，再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此，行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后，《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外，由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件，而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则，因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同，这样就形成了同一专利案件，得到的处理结果却可能截然不同的局面，既不利于执法统一，又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权，取消其处理专利侵权案件的权力，不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来，专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强，且多为疑难、复杂案件，行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降，同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患，反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大，近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体，在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为，充分地发挥维护市场秩序的政府职能，从公共利益的角度加强知识产权保护。另外，此类案件事实认定简单，违法者主观恶意明显，不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能，不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加，根据国民待遇原则，外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷，这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险，占用 《专利法修改若干问题之管见》
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《专利法》是我国专利制度的法律基石，也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见，由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿（以下简称送审稿）终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿，其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定，体现了深化行政审批改革的实际举措；增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定，体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向；而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等，更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处，现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考，抛砖引玉，供大家参考。
一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权
我国专利法在制定之初，鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭，通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角，于是在审议时全国人大代表提出，专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷，对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后，“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”，而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计，近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比，大致为1：2或者1：3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件；2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件，其他专利纠纷284件；2006年1月初至11月底，各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件，受理其他专利纠纷案件43件。同期，2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件；2005年全国各地方法院受理专利案件2947件；2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期，全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件，受理其他专利纠纷案件331件；2001年~2005年，全国地方法院共受理各类一审专利案件12，685件，五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明，专利法实施二十多年来，专利管理机关在保护专利权，及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是，随着我国社会主义市场经济制度的建立，国内外知识产权保护形势有了新的发展，特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下，有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个，即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为，我们认为，保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力，甚至强化执法力度，取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权，对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下：
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关，在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件，涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害，作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后，对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人，可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是，行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查，而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任，其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决，而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样，一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位，而另一方面，对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全，全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计，全国法院单设知识产权庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54，321件和52，437件，其中，受理专利案件12，883件。另一方面，经过二十年的发展，我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步，在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中，绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的，与二十年前相比，懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是，由于 “两条途径”处理专利侵权案件，又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少，知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件；另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理，而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序，再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此，行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后，《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外，由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件，而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则，因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同，这样就形成了同一专利案件，得到的处理结果却可能截然不同的局面，既不利于执法统一，又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权，取消其处理专利侵权案件的权力，不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来，专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强，且多为疑难、复杂案件，行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降，同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患，反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大，近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体，在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为，充分地发挥维护市场秩序的政府职能，从公共利益的角度加强知识产权保护。另外，此类案件事实认定简单，违法者主观恶意明显，不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能，不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加，根据国民待遇原则，外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷，这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险，占用 《专利法修改若干问题之管见》
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