WTO与律师制度的改革和完善/董少谋法律论文网

WTO与律师制度的改革和完善

董少谋


按照WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求，我国政府的承诺是.对“跨境提供”和“国外消费”由于其不易被控制和很难有效管理，因而在市场准入和国民待遇方面皆无限制；对“商业存在和自然人移动 ”我国政府作了一定的限制。从目前看，由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法律服务，因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是，允许外国律师的进入，对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。律师制度作为现代司法制度的重要组成部分，在市场经济中伴演着愈来愈重要的角色。律师的介入使冲突得以按照法律规定和平地解决，从而避免了混乱，维护了市场经济所需要的秩序。因此，建立与完善现代化的律师制度对于社会主义市场经济的建立具有重要意义。1996年颁布的《律师法》尽管被称之为“律师制度发展史上的里程碑”，然而其“先天不足”亦十分明显。因此，我国应依照WTO的规则，借鉴国外发达国家律师制度的成功经验对现行的律师法进行修改和完善。

一、律师资格取得制度之完善
“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此，律师必须具备良好? 囊滴袼刂屎椭耙档赖隆Ｎ?吮Ｖぢ墒Χ游榈恼?逅?剑?矶喙?叶冀?⒘搜细竦闹贫龋?匀繁＝?肼墒π幸等嗽钡幕?舅刂?”。律师作用得以发挥，则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质，必须建立完善的律师资格取得制度。
在我国，取得律师资格有两个途径，即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件，通过考试后还要实习一年，并符合有关品行要求，才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来，至今已经进行了12次全国统考，考试的命题已逐步走向成熟，可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力，取得了良好的效果，使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立，在学历的要求上由大专上升为本科，更趋于合理，但在业务实习以及品行考察方面，执行不力，明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。
（一） 业务实习制度
由于律师工作较强的实务性和操作性，因而在各国，经过实务学习即业务实习，也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点：一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件；二是实习的内容有具体的规定，经过实习所要达到的目标有具体的要求；三是实习的期限有明确的规定；四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书，但由于缺乏严格的管理，在制度上很不完善，许多律师并没有认真的实习，结果是许多人在取得律师执业证书后，仍不能胜任律师工作。所以，应严格规定实习制度，明确实习的内容，建立实习申报制度及考核的标准，防止律师事务所乱开实习证明，以健全我国律师实习制度。
（二）品行考察
律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同，律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命，同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉，律师也受到更严格的道德要求。因此，西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求，比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚，堪称楷模”。我国《律师法》也规定，申请律师执业证书者应“? 沸辛己谩保??庖还娑ㄍ??捎谌狈ε涮椎目计莱绦蚨?饔谛问剑?⑽雌鸬酱拥赖滤刂史矫娑月墒ψ矢袷谟杞?邪压氐淖饔谩Ｎ颐侨衔??煽悸墙?沸锌疾煊胧迪爸贫攘?灯鹄矗?娑ㄔ谏昵肼墒χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋钢校?匦氚?ㄒ欢ㄊ?浚?名以上）的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明，以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验，将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布，社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议，经过调查属实并确属不适合从事律师工作的，不授予律师执业证书。
（三）取消考核授予律师资格制度
考核作为考试的补充，明确规定于《律师法》中，即具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平，经考核，可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充，国外也有类似做法，鉴于草案规定的以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作，己经具备较高的法律业务素质，经考核合格，并经批准，对他们授予律师资格，是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看，除我国台湾地区有考核之外，其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质，那么，为何不可以公平参加考试呢？而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试，因而才需开一个不大的“小口”，保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定，在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见，要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度，与中国国情不符，不利于充分发挥这部分人的作用，对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定，必然断了有些人员的财路，触及部分以上人员发挥余威，对律师队伍建设与发展并无坏处。而且，从长远看，随着社会主义市场经济的建立，公平、公正的司法现代化理念形成，对于完善律师制度也有好处。

二、律师执业权利之完善
律师的权利，是律师依法独立执业的基本保障，为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥，世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外，还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看，律师只有享有法律赋予的必要的执业权利，才有对抗公权力的起码的资源，其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。从? ??姆矫婵矗?绻?挥蟹ǘㄖ匆等ɡ?谋Ｕ希?墒??衙獯τ诠??Φ母接沟匚弧６?墒Φ亩懒⒌匚坏貌坏饺妨ⅲ?渌?钊缣岣呗墒λ刂省⒓忧恐耙档赖陆ㄉ璧呐?Χ冀?岩宰嘈АＲ蛭??骼?芎δ巳酥?煨裕?墒θ〉米矢袷钡囊滴袼刂试俑撸?赖缕分试俑呱校?绻?挥蟹ǘㄈɡ?谋Ｕ希??俏?俗陨砝?妫?赡芤膊坏貌徊扇∧承┓钦?蓖揪独茨鼻笾耙档姆⒄埂Ｔ谖夜???ο蚶醇??看蟮谋尘跋拢?ü??擅魅犯秤杪墒ττ械闹匆等ɡ??缘帽匾?４诱飧鲆庖迳希?梢运担?忧柯墒χ匆等ɡ?谋Ｕ鲜侨妨⑽夜?墒Χ懒⒌匚唬?⒄刮夜?墒κ乱档墓丶?方凇?br> 在我国现行的司法体制中，律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面，律师作为委托人利益的代表，经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位；另一方面，律师却缺乏与后者抗争的资源，结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正，还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。1996年《刑事诉讼法》修订颁布时，受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎，人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后，人们发现，不对称的权利和义务设计，使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多，风险也越来越大，律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境，律师自身尚且难保，又怎能希望辩护职能得以充分发挥，当事人合法权益得到有效保护呢？。
现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定，都明显不利于律师刑事辩护业务的开展，同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。
（一）律师的调查取证权
《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集……与本案有关的材料”。从《律师法》的规定来看，只是援引式的，即只原则上确定依照诉讼法的有关规定来行使这项权利，因而律师的这项权利是以诉讼法的规定为转移的。这与《律师暂行条例》明确规定“律师参加诉讼活动有权依据规定向单位、个人进行调查，单位、个人有责任给予支持”是有显著差别的。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或其

他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。刑诉法的这一规定也未直接赋予律师的调查取证权利，而仅仅是“可以”收集材料，而且辩护律师收集材料还必须征得被害人的同意甚至司法机关的批准。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。 “控辩平等”是法律程序的核心机制，是实现程序中立性的保障，是刑事案件得以公正审理的一个基本前提。在我国，作为“官方人员”的检察官在调查取证中本来就比律师要方便得多，而现行《刑事诉讼法》又对律师的调查取证权加以限制——要经被收集人同意、司法机关许可，无疑进一步加剧了控辩双方的不平衡。当然，律师们尽管对自己没有充分的收集证据的权力感到不满，也不会要求国家设立一个为辩护服

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