试论非法行医罪中的非法行医行为

【内容提要】非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。所谓“非法行医”就是非法主体  擅自实施医疗业务，而医疗业务是指以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动  ，医疗行为则是指运用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻  身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与  外观、矫正畸形或者帮助或避免生……
　非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。非法行医，虽只寥寥四字，但其  中却蕴涵着极为丰富的内容。为充分认识非法行医罪的客观方面，本文拟对非法行医行  为作一较为深入的剖析。
　　　　　　一、非法行医罪之“非法行医”
　　所谓非法行医，是指未取得医生执业资格，擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职  业犯，因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动，  就是非法行医。主体资格不合法，而医疗业务活动合法的情况是不存在的。必须将主体  资格不合法与不合法的主体擅自从事医疗业务活动这两方面结合起来认识非法行医。借  用公式形式表示非法行医行为，即为：
　　非法行医  =  非法主体  +  擅自行医
　　在这一公式中，非法行医之违法性主要体现在行医主体资格不合法上，至于医疗业务  行为是否违反医务工作规章制度，则在构成非法行医罪时在所不论，但在认定本罪的结  果加重犯时具有一定的意义。
　　非法行医既然是非法主体加行医，而非法主体主要是本罪主体所要讨论的问题，因此  ，在本罪的客观方面，行医就成为认定的关键。
　　　　　　二、非法行医之“行医”
　　关于“行医”，有学者认为有两种含义：一是单指为人看病的行为；二是以为人治病  为业，即开业行医。(注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国  政法大学出版社1997年版，第306页。)笔者认为，在非法行医罪中，应取第二种解释，  即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。非法行医罪是职业犯，要求行  为人须将某种行为作为职业或者业务而反复实施。业务是指人们按照社会生活上的地位  而持续或反复地从事自己选定的事务。对于业务，不区分其事务属于公还是私以及是否  有报酬利益，而且不问他从事的是主要的事务还是辅助的事务。(注：[日]木村龟二主  编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第632页。)对于医疗业务，我国台  湾地区“行政院卫生署”曾解释说，医疗业务是指以医疗行为为职业者而言，不问是主  要业务或附属业务，凡职业上予以机会，为非特定多数人实施之医疗行为均为医疗业务  ，但医疗业务不以收取报酬为要件。对于这里所指的附属业务，台湾有学者认为，是指  为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务，且此项附随之业务，不问与业务系直接  或间接之关系，均属于其所执行之业务范围。(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1  995年版，第89页。)
　　对于医疗业务，笔者认为，应从以下几个方面来把握其特点：
　　第一，医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动。关于何为医疗行为，容后文详  述。
　　第二，行为人须反复或者持续的实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实  施医疗行为。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思，只是在特定的情  况下偶然地实施了医疗行为，不能认为是医疗业务。例如，某甲，没有医生执业资格，  答应某乙的请求，商定以1800元的价格为某乙之子某丙戒除毒瘾。某甲在没有对某丙进  行必要的体格检查和对其毒瘾程度了解的情况下，便照搬其利用工作之便抄来的一张戒  毒处方为某丙戒毒。在对某丙使用了大剂量药品时，某丙有不良反应，后经送医院抢救  无效死亡。(注：张明楷编著：《刑法学(教学参考书)》，法律出版社1997年版，第742  页。)在这一案例中，某甲没有反复、持续地实施医疗行为的主观意思，仅仅偶然地实  施了一次医疗行为，不能认为其从事了医疗业务，因此，对其不能以非法行医罪定性，  而应以过失致人死亡罪论处。
　　反之，如果行为人以反复、持续的主观意思实施医疗行为，即使只实施了一两次医疗  行为即被查处，也应认定为其进行了医疗业务活动。例如，某甲未取得医生执业资格，  即于闹市中租房开办诊所，但仅开业一天，治疗了几个病人即被卫生行政部门查处。在  此案中，某甲租房办诊所的行为已经很清楚地表明了他主观上具有反复、持续地实施医  疗行为的意思，即使其诊所仅开业一天，也应认定为进行了医疗业务活动，属于非法行  医行为，当然，其行为是否构成非法行医罪，还应当考察其行为是否达到情节严重的程  度。
　　第三，医疗业务不以不间断性为条件，只要反复实施医疗行为，即使行为之间存在间  断，也是医疗业务。医疗业务亦不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他  职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。(注：陈兴良主编：《刑事  法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57页、第54-55页。)
　　第四，医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。这也是职业犯与营业犯的主要区  别。有学者认为，判断行为人是否行医的标准有二：一是行为人开展了医疗活动，二是  行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为，以这两条标准认定行医行为值得商榷。首  先，无论是开展医疗活动还是通过医疗活动收取费用，都不能划清行医行为与偶尔实施  医疗行为之间的界限；其次，尽管在实践中非法行医者大多通过非法行医行为收取了费  用，但我们仍不能排除有人只实施了非法行医行为，而未收取费用的情况存在；再次，  我国刑法第336条第1款规定的非法行医罪，

并未要求行为人具有营利目的，因此，没有  营利目的的人实施非法行医行为，情节严重的，仍应以非法行医罪论处。如果将行为人  的非法行医行为限定为“通过医疗活动收取了费用”，无疑缩小了非法行医罪的外延，  这不仅于法无据，而且可能会放纵犯罪。
　　综上所述，笔者认为，所谓医疗业务，是社会分工的一种，是指行为人以反复、持续  的意思实施以医疗行为为内容的活动。
　　既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务，那么，如果行为人没有实施医疗行  为，就不能认定为行医，因此，界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。
　　　　　　三、行医之“医”
　　在这里，行医之“医”，就是指医疗行为。对于何为医疗行为，目前我国大陆刑法学  者多未作出定义式的界定，而是仅仅

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