认定非法经营罪的几个问题

版社，  1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需  情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪  是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追  求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、  版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
　　司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯  罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定  单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情  节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此  数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的  多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采  违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)  计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释  规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪  条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖  市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内  ，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出  版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因  素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“  《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判  参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准  ，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
　　(二)司法解释存在的问题及解决
　　从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物  行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把  握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，  可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等  以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构  成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制  品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具  有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是  ：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行  为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当  为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见  侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(  刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过  于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性  政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市  场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下  无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。
　　三、非法买卖外汇行为的认定
　　非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们  讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
　　(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
　　根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖  外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务  。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的  交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪  处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处  罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行  为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社  ，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重  扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与  刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇 &

nbsp;、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)  非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立  第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行  为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规  定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律  若干问题的解释》的有关规定。
　　(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
　　立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院  《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届  全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出  不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
　　司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇  指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买  卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反  有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，  为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以  上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法  第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序  构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖 &n

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