认定非法经营罪的几个问题
bsp;外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非 法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰 乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定 罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省 福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》199 8年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是 否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查， 以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、 彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政 诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信 专营”，请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用 因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、 专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回起诉，二审裁 定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规 定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行 为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日 。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而， 以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违 罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构 成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来， 这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著 ：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业 已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院 机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》 。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮 电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出 规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年 9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必 须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确 电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定 。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要 包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设 置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信 业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港 澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情 节
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成 本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严 格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局发布第73号令《传销管理办法》)；之后鉴 于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较 落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1 998年4月18日发布10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目 前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和 “金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序， 影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民 法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于19 98年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相 传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经 营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定 罪处罚。
从此解释看来，第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释，第2款是对实施情节严重 的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神，对 1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题，第2款实 际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。
存在疑问的是，对于1998年4月18日之前发生的情节严重的非法传销行为如何处理?严 格意义上说，是不能按非法经营罪论处的。因为在此之前，传销行为是符合国家相关行 政法规规定的，不仅中央立法而且地方立法均有规定。在行为方式上，传销行为包括多 层次传销和单层次传销。需要明确的是变相传销的理解和把握：国务院《关于禁止传销 经营活动的通知》概括为四种，即以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的； 假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行 《认定非法经营罪的几个问题(第3页)》
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四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰 乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定 罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省 福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》199 8年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是 否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查， 以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、 彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政 诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信 专营”，请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用 因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、 专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回起诉，二审裁 定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规 定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行 为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日 。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而， 以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违 罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构 成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来， 这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著 ：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业 已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院 机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》 。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮 电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出 规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年 9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必 须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确 电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定 。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要 包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设 置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信 业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港 澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情 节
特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反 国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务 或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序 罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成 本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严 格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局发布第73号令《传销管理办法》)；之后鉴 于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较 落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1 998年4月18日发布10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目 前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和 “金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序， 影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民 法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于19 98年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相 传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经 营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定 罪处罚。
从此解释看来，第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释，第2款是对实施情节严重 的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神，对 1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题，第2款实 际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。
存在疑问的是，对于1998年4月18日之前发生的情节严重的非法传销行为如何处理?严 格意义上说，是不能按非法经营罪论处的。因为在此之前，传销行为是符合国家相关行 政法规规定的，不仅中央立法而且地方立法均有规定。在行为方式上，传销行为包括多 层次传销和单层次传销。需要明确的是变相传销的理解和把握：国务院《关于禁止传销 经营活动的通知》概括为四种，即以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的； 假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行 《认定非法经营罪的几个问题(第3页)》
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