论公司法与证券法的立法协调

司法行为的主要方法。工商行政管理机关虽然对违反公司法的行为有一定的行政处罚权，但其适用的范围很有限，主要是针对公司在工商登记方面的违法行为。但是证券法的实现机制与之不同，在证券法的实现过程中，需有一个专门的执法机构负责实施证券法，是实行证券市场集中型管理体制国家的通例。证券监管机构全面负责证券法的实施，全面监管证券市场活动，或者说证券监管机构是证券市场活动的主管部门。在发生违反证券法的行为时，证券监管机构有权主动予以制止，并且拥有广泛的行政处罚权。

　　公司法中的证券法律规范当然也是证券监管机构的执法依据，但证券监管机构根据公司法所拥有的执法权限应当仅限于其中证券法律规范的实施方面。也就是说，证券监管机构可以根据公司法行使执法权力，但是，证券监管机构行使执法权力的公司法上的具体根据，并不是公司法中的任何一条规范，而是公司法中的证券法律规范。由于不能明确识别公司法中的证券法律规范，致使证券监管机构根据公司法而拥有的监管权限，处于一种边界不明的状态。执法机关的权限非依法不得拥有，非依法定程序不得实施，是市场经济法律体制的基本原则。如果没有经济管理权限和程序法定的原则，任意扩大和推定经济管理权的范围，也会导致对法人和自然人的权利的侵犯。[4] 证券监管机构行使监管证券市场活动的权力，同样必须有法律上明确的依据，即其监管证券市场的权限法源必须来自于法律的明确规定。现行公司法中包含了证券法律规范，但公司法并没有以准确的法律用语将其中公司法律规范和证券法律规范明确划分，这导致了证券监管机构由公司法赋予的权限法源具有不确定性，这势必影响公司法和证券法的有效实施。这不仅不利于证券监管机构依法行政，也不利于被监管的证券市场主体依法维护其权利。

　　从法理上说，证券监管机构只是证券法的执法部门，而不是公司法的执法部门。但是，由于证券监管机构可以根据公司法的规定进行执法，而公司法又没有明确划定证券监管机构的权源边界，这导致了证券监管机构在公司法领域中的权力扩张，并且侵蚀了公司法自身的实现机制。当然，我们可以通过解释公司法，以确定公司法中的证券法律规范，问题是，由于解释主体与解释程序并不确定，解释的结果也往往有利于解释者。我们已经看到这样一些令人担忧的现象：例如，把证券发行和交易活动解释为与上市公司有关的活动，再把与上市公司有关的活动解释为上市公司的活动，因而证券监管机构由监管上市公司的证券发行和交易活动，扩张为监管上市公司的一切活动，使得证券监管机构由上市公司证券发行和交易的监管部门，变成上市公司的主管部门。再如，由于证券监管机构可以根据公司法中的证券法律规范执法，被解释为可以根据任何公司法中的法律规范执法，证券监管机构逐渐演变成公司法的执法部门，甚至可以直接根据公司法的规定制定规章。行政权力不加以严格限制就会无限无序的扩张，这在公司法中的证券法律规范的实施过程中，已经有了十分充分的事实说明。可见，如果证券监管机构可以根据公司法行使权力，而所根据的公司法具体条文又不确定时，就不得不把证券监管机构作为公司法事实上的执法部门。

　　《上市公司股东大会规范意见》（以下简称“规范意见”）的制定与修订，可以对上述判断作出事实说明。根据该“规范意见”第1条的规定，“为规范上市公司行为，保证上市公司股东大会能够依法行使职权，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》的规定，制定本规范意见。”在这里，该“规范意见”宗旨的正确和制定规章动机的纯正，是不容怀疑的。从该“规范意见”的内容来看，尽管也有一些值得商榷之处，但其总体内容的适当性和可行性，也是不容否认的。但是，证券监管机构制定该“规范意见”的法律依据，却存在令人遗憾的欠缺。（1）根据立法法第71条的规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”可是在公司法的条文中，并无任何授权证券监管机构制定有关实施公司法规章的具体规定。证券监管机构并不是公司法的执法部门，因而也不存在由证券监管机构制定有关实施公司法规章的概括授权。所以，该“规范意见”中所谓的“根据公司法的规定”，完全是一种自我授权。（2）根据证券法有关国务院证券监督管理机构职权的规定，证券监管机构有权依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，依法对上市公司进行监督管理。[5] 但是，证券监管机构对上市公司的监督管理必须依法进行，证券法第167条中所谓“依法”监管上市公司，显然是指依据“证券法”，因此，证券监管机构对上市公司的监管，不能超出证券法宗旨所限定的范围。证券法第1条规定的宗旨是：“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。”证券监管机构对上市公司监管的范围，应当依据前述证券法宗旨，限于上市公司的证券发行和交易活动，诸如证券发行活动，信息公开活动，证券交易活动，上市公司收购活动等。据此，证券监管机构对上市公司股东大会事宜可行使的监管权力，只限于要求上市公司依法公开有关信息，至于上市公司如何召开股东大会，包括股东大会讨论的内容和议决的程序，则完全属于公司法调整范围内的事项，不属于证券监管机构的权限范围。可见，该“规范意见”中所谓的“根据证券法

的规定”，其实没有证券法上的根据，同样是一种自我授权。（3）该“规范意见”第41条规定：“召集、召开股东大会的方式和股东大会决议内容不符合《公司法》、本规范意见和《公司章程》要求的，中国证监会除责令公司限期纠正外，将给予通报批评；拒不纠正的，自该事实发生之日起十二个月内，不受理该公司从证券市场筹资的申请。”据此规定，当上市公司股东大会决议的内容违法公司法时，证券监管机构有权纠正。其实，这一规定同样没有法律根据。公司股东大会决议违法，可分为违反公法性质的法律和违反私法性质的法律，在股东大会决议只是违反私法性质的法律时，不应由行政部门主动纠正，而应按公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”而“规范意见”中规定，在股东大会决议内容违反公司法甚至只是违反公司章程时，证券监管机构均可主动纠正，并且强制上市公司接受其对股东大会决议内容的纠正，显然不符合市场经济法律制度的基本原理。

　　实际上，“规范意见”的制定与修订，只是证券监管机构试图介入公司法实现机制的表现之一。在此之前，证券监管机构所制定的《上市公司章程指引》，同样是证券监管机构将其权力扩张到公司法领域的实例，有学者已经明确指出其弊端。[6] 尽管公司法中的证券法律规范确为证券监管机构的执法依据，但是由于公司法缺欠识别其中证券法律规范的技术手段，并且这种权限边界不确定被行政权力的扩张天性所利用，对我国的市场经济及其法律体系产生的负面影响，是不能轻视的。其中最大也是最直接的负面影响，是上市公司的经营自主权面临威胁。据报载，由于证券监管部门的及时干预，猴王股份有限公司董事会被迫取消了一项拟提交年度股东大会讨论的严重违规提案。其缘由是，该公司五名董事曾于股东大会召开前夕提议召开临时董事会罢免另外四名董事，并计划将该议案提交股东大会审计。由于在程序、内容诸方面严重违规，这一事件被武汉证管办及时发现并制止。武汉证管办上市公司监管处负责人认为：一次改换4名董事这样的大事，不能以通讯方式召开董事会；其次，罢免4名董事缺乏合法有效依据，必须按《公司法》及公司章程办；如此重大事项提交股东大会前必须在规定时间内公告。武汉证管办还鉴于该公司现状，要求该公司在作出重大决定时，必须提前报告证管办。[7]

　　在引例中，武汉证管办关于该事件的判断正确与否，在本文范围内没有讨论的意义。关键是我们是否应当接受这样一个现实：在公司运行过程中建立一个由证券监管机构主导的监管机制，对上市公司的全部活动，不论是属于公司法规制范围内的活动还是证券法规制范围内的活动，一概由证券监管机构进行全面地监管。《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司章程指引》等规则以及上述事例已经反映出这样一个趋势：证券监管机构在监管证券市场以及上市公司在其中的活动同时，又逐渐转化为上市公司的主管部门。这是一个令人担忧的趋势。在这里，并不否认证券监管机构在制定上述规范性文件时的良好动机，也不否认这些规范性文件在某些个案中的良好处理结果。这里要考虑的一个问题是：证监会应否限定其权力边界，如何来确定自己权力的边界。不加限制的行政权力自然会产生这样一种惯性：今天可以对上市公司如何召开股东大会说三道四，明天就会对上市公司的经营决策指手划脚。如果证券监管机构认为上市公司股东大会决议的内容违反公司法或公司章程，即可责令改正，那么还有什么股东大会的决议证券监管机构不可以干涉。如果证券监管机构要求上市公司在作出重大决议时必须事先报告，那么上市公司岂不失去了通过经济体制改革才获得的经营自主权。如果证券监管机构成为上市公司的主管部门，会使得最应当是自主的市场主体在最典型的市场上失去了其应有的自主权利。可见，引例中的武汉证管办对猴王公司变更董事事项的监管即使在个案上正确，但如果个案的妥善处理却是以上市公司重新置于一个主管部门监控之下为代价，那么这种所谓的个案监管正确性必将导致整个监管机制的不当性。上市公司的经营自主权是证券市场得以存续的基础，任何对上市公司活动的过分干涉，不仅影响上市公司的经营活动，也影响证券市场本身。

《论公司法与证券法的立法协调(第2页)》