论公司法与证券法的立法协调

当上市公司的经营活动也要看证券监管机构的眼色行事时，证券市场的命运也就快到头了。上市公司的行为确实需要规范，但证券监管机构自身的监管行为同样要规范，其中重要的一点，就是证券监管机构只能在证券法规定的权限范围内行使权力，而准确识别公司法中的证券法律规范，就是确保证券监管机构不致越权的一个重要手段。

　　（二）公司法中证券法律规范的识别依据

　　由于公司法与证券法的调整对象具有交叉性，仅仅从调整对象方面是不能把公司法与证券法完全区别。尽管公司法和证券法都规范公司发行股票或公司债券的活动，但是，这两个法律在其实施过程中，存在调整范围或规制领域上的分工。即使是从股票和公司债券本身来看，公司法和证券法的规制范围也是明显不同。例如，依证券法第2条规定，股票、公司债券的发行和交易，适用证券法的规定。但依证券法第10条的规定，只有公开发行证券的行为，才受证券法规制。所以，即使与证券法规制证券种类相同的证券，并不都受证券法规制，比如同是股票，不公开发行的股票即不受证券法规制。另一方面，即使属于受证券法规制的证券，证券法也不规制该证券上权利存在的全过程，比如，虽然是公开发行的股票，其上某些权利的实现，如议决权的行使，股息取得，以及剩余财产分配等，则受公司法规制，而不受证券法规制。可见，对于公司法与证券法之间的区别，应当结合多种具有相关性的标准，进行整体性综合性的判断，而其中公司法和证券法各自的立法宗旨，是决定公司法和证券法相区别的根本点，公司法与证券法的区别由此展开。

　　公司法之宗旨，是为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。 证券法之宗旨，是为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。虽然公司法与证券法的宗旨中，都包括维护社会经济秩序和促进社会主义市场经济的发展，但这是公司法与证券法的最终目的，也是任何社会主义市场经济法律的共有目的。在公司法与证券法所要实现的直接目的上，两者的区别得以呈现。公司法的直接目的，是规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，以适应建立现代企业制度的需要。证券法的直接目的，是保护投资者的合法权益，规范证券发行和交易行为，以实现证券市场的公正与秩序。

　　1、根据公司法与证券法各自的立法宗旨，公司法规制的是公司的组织秩序和运作秩序，证券法规制的是证券市场运行秩序。为规制公司的组织和运作秩序，公司法规定了公司的设立条件和设立程序，公司的组织机构和运作方式。证券法为规制证券一级市场秩序，规定了证券的发行审查程序、发行方式和发行时信息公开制度；为规制证券二级市场秩序，规定了证券交易场所和交易方式、信息持续公开制度，并禁止不正当证券交易行为。同是股票发行，因股票发行的实质条件与公司的设立条件或公司的资本增加有关，所以股票发行的实质条件应由公司法规

定；因股票的公开发行是一种影响证券市场价格的重要事项，该信息是投资者对发行公司进行投资判断或者对该公司股票市场价格进行判断的依据，公开发行股票的股份公司应当将有关事项予以公开，以便能被公众投资者所掌握，所以股票公开发行的形式要件，如发行审查程序和发行时信息公开等，由证券法予以规定。

　　2、公司法规制的是证券发行的内部程序，证券法规制的是外部程序。从资本组织过程的不同阶段上看，公司法规制的是公司资本组织的内部议决环节，证券法规制的是公司资本组织的对外实施环节。对证券发行的内部议决环节的规制，是为了维护公司现存股东的股东权益公平合法的实现；对证券发行的外部实施环节的规制，是为了保障投资者权益安全而公平的实现。

　　3、公司法强调的是证券价值归属的公正，证券法强调的是证券价格形成的公正。如公司法强调股东权平等，股东根据其持股数量行使表决权，获取股息分配。证券市场价格的变化，并不影响股东依据公司法实现其股东权。证券法旨在建立公平的证券市场价格形成机制，证券市场上反复进行的交易形成证券市场价格，而投资者的交易决定依据其所掌握的证券市场信息。为使投资者能够平等地获得真实、充分、准确、及时的证券市场信息，并能够据此作出价格判断和投资决定从而形成证券的市场价格，证券法规定了严格并追求效率的信息公开制度。至于投资者同种等量的证券能否取得等同的交易利益，则不是证券法所要规制的问题。

　　4、公司法上知情权的范围较小，知情权主体限于股东，应知情的事项有限。如公司法第 110 条规定，股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。证券法上知情权主体是市场上的所有投资者，而不仅是特定公司的现有股东或债券持有人。证券法上投资者知情权的范围很广，通过专门的信息公开制度，证券发行人须公开的信息包括招股说明书、公司债券募集办法、财务报告以及重大事件报告等；不仅在发行证券时要公开信息，上市公司还要持续公开信息。

　　由此可见，公司法与证券法是有区别的，证券监管机构可根据公司法中的证券法律规范行使权力，并不意味着同时也可以根据公司法中的公司法律规范行使权力。如果根据公司法中的证券法律规范实施监管，即使上市公司的经营决策内容有违法之处，但只要该项决策不影响证券市场价格形成机制和证券交易的公平性，证券监管机构就无权自行纠正该经营决策。比如，上市公司有一项商业上错误或者法律上违法的经营决策导致公司经营失败，会因此减少公司给予股东的回报，最终会降低投资者的收益，如果上市公司未将该事项依法公开，致使投资者的投资判断依据不真实不充分，该上市公司就要承担证券法上的责任；如果上市公司已经将该事项依法公开，该上市公司就只承担公司法上或其他法律上的法律责任。

　　（三）公司法中证券法律规范的识别方法

　　根据以上所论述公司法与证券法相区别的判断标准，在现行公司法中，以下一些法律规范应当属于证券法律规范：

　　1、关于股票或公司债券的公开发行的规定。包括：第84条，关于公开募集股份的申请；第85条，关于境外公开募集股份；第86条，关于募股申请的批准与撤销；第89条，关于公开募集股份的承销；第90条，关于代收股款协议；第95条第3款，关于募集股份情况的备案；第131条，关于股票的溢价发行；第132条，关于股票的形式；第139条，关于公开募集新股的申请；第140条第2款，关于公开发行新股的承销；第163条，关于公司债券的发行申请；第164条，关于发行公司债券的审批；第165条，关于发行公司债券的申报文件；第166条，关于公司债券募集办法的制作与公告；第172条，关于可转换公司债券的发行申请；第210条，关于擅自发行证券的法律责任。

　　2、关于证券交易的规定。包括：第144条，关于股份交易场所；第146条，关于无记名股票的交易方式；第170条，关于公司债券的转让场所；第151条，关于上市公司的概念；第152条，关于上市条件；第153条，关于上市申请与审批；第154条，关于上市交易；第155条，关于境外上市；第157条，关于上市暂停；第158条，关于上市终止。

　　3、关于信息公开的规定。包括：第87条，关于招股说明书的内容；第88条，关于招股说明书的公告与认股书的制作；第140条第1款，关于公开发行新股时的信息公开；第156条，关于上市公司的持续信息公开；第207条，关于以虚假信息发行证券的法律责任；第212条，关于提供虚假财务报告的法律责任。

　　上述对公司法中证券法律规范的确定，主要是依据法理而作出的学理解释。实际上，由于认识与利益上的区别，对于公司法中证券法律规范的确定，必然会出现因人而异的结果。可见，在公司法中保留证券法律规范，本身就是导致执法偏差的立法缺陷。由于在制定证券法时，已经考虑到与公司法中证券法律规范的协调问题，因而在修改公司法时，为了保证证券法律体系的完整性，并不能将公司法中的证券法律规范全部剥离，而是要根据规范证券市场活动的需要，在公司法中继续保留必要的证券法律规范。为了兴利抑弊，在修改公司法时，必须采取一定的立法技术手段，使得公司法中的证券法律规范能够被简明准确的识别。

　　在修改公司法时，可以采取如下三种方法识别公司法中的证券法律规范：（1）在法律条文中直接标明该事项属于证券监管机构的职权范围，例如，公开募集股份须“向证券监管机构申请”。（2）在法律条文中明确规定该事项适用证券法的有关规定。例如，上市公司须“按照证券法的规定”公开信息。（3）在法律条文中明确规定该事项须依照证券监管机构的有关规定，例如，招股说明书的内容，包括“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。

　　二、适当剥离公司法中的证券法律规范

　　（一）适当剥离公司法中的证券法律规范有助于对证券市场的调控

　　证券法的任务之一，是依法确定证券市场的调控机制。证券法中对证券市场调控机制的规定，表现在许多方面，诸如对上市条件的规定，以控制上市公司的质量与数量，进而调控证券市场的交易效用与总体规模；对证券交易方式的规定，以控制证券市场的的安全性与流通性；对证券监管机构调控权限与调控程序的规定，以实现证券市场调控的公正性和有效性。有关证券市场调控机制的法律规范具有以下特点：（1）有关调控证券市场的法律规范的内容，除了要根据证券

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