论公司法与证券法的立法协调

市条件，然后经由证券监管机构审核后予以适用，同样可以保障证券交易安全与证券市场秩序。因为证交所要根据市场状况及本交易所运行情况制订上市条件，自然要考虑到上市条件的适当性；证交所制订的上市条件须经证券监管机构审核，一经审核后即不得随意变更，又可以保证上市条件的适法性。相形之下，由证交所制订上市条件然后经由证券监管机构审核的模式，更能适应证券市场运行与发展的需要。即使在目前还做不到由证交所规定上市条件再由证券监管机构核准的模式，那么也应当采取由国务院另行规定上市条件的模式。因此，将有关上市条件、上市暂停和上市终止等规定，剥离出公司法，对其采取适合证券市场调控机制的法律形式，即可赋予国家依法调控证券市场的灵活性，同时也可以维护公司法的相对稳定性。

　　（二）关于公司法规定的上市条件中“盈利条件”的连续计算

　　虽然从立法体例上，有关上市条件等规定，应当从公司法中剥离出去，上市条件的内容如何已经不是修改公司法时所要解决的问题，但是，由于现行公司法中关于上市条件内容的规定存在严重问题，在这里有必要予以指出，以利于国务院在另行规定上市条件时予以补正。现行公司法中存在问题的上市条件内容，主要是公司法第152条第（3）项对上市公司的盈利条件的规定。依据该项规定，上市公司必须开业三年以上，并且最近三年连续盈利，但是，“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”该项规定包括了可连续计算盈利的两种情形：一是改制公司盈利记录的连续计算；二是新设公司盈利记录的连续计算。

　　改制公司盈利记录的连续计算，是指国有企业改建为股份公司后，原国有企业的盈利记录视为改制后股份公司的盈利记录。从法理上看，国有企业改制后，其企业法人主体、企业的投资主体、企业的资本结构、企业的组织与管理结构、企业的经营机制等，都发生了根本性的变更，因此，原国有企业盈利与否以及盈利程度并不能当然延续到改制后的股份公司，公司法采取这种盈利记录连续计算原则，实际上缺乏会计学和法学依据。公司法采取这种盈利连续计算原则，或许是受这样一些主客观因素的影响：（1）集中市场率先形成，是我国证券市场发展的一个显著特点。在证券集中市场中必须有一定数量的上市公司，才能使集中市场有效运行。将改制公司盈利记录连续计算，可使改制公司不必再等三年上市从而及早使证券市场上的上市公司达到一定数量。（2）改制公司盈利记录的连续计算，可以优先发展国有企业成为上市公司。但是，这种盈利连续计算的原则却是有严重代价的：一是有违市场经济的平等原则，使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位，不利于证券市场机能的有效实现；[11]二是改制公司经如此连续计算的盈利状况与其实际盈利状况之间存在着较大的误差，不利于投资者作投资判断。

　　新设公司盈利记录的连续计算，是指在公司法实施后新设立的股份公司中，由国有大中型企业作为主要发起人时，该发起人企业的盈利记录视为新设公司的盈利记录。新设公司盈利记录的连续计算与改制公司盈利记录的连续计算有本质的不同：第一，原国有企业改制为股份公司时，要进行法人变更登记，前者变更为后者，前者的投资主体变更为后者的股东。而国有大中型企业作为发起人设立公司时，对于作为发起人的国有大中型企业来说，并不发生法人变更，其本身只是成为新设公司的发起人股东；新设公司成立后，发起人企业继续独立存在，与新设公司各自为独立法人；发起人企业与新设公司，是各自独立核算的两个经营主体。第二，发起人可以是现金出资，也可以为一般的实物出资，但无论在哪种情况下，发起人企业的经营状况（包括盈利状况）与新设公司的经营状况之间，均无任何必然联系。不能想象，一个有数亿资产的国有企业，作为发起人拿出几千万资金投资新设公司时，前者的盈利记录与后者有什么关系。因此，有关新设公司盈利记录连续计算的法律规定，是一个没有任何会计学和法学依据的规定。如果说改制公司盈利记录的连续计算是一种误差很大的法定方法，那么新设公司盈利记录的连续计算则完全是一个导致误导的法定方法。继续适用这一规定，极易被某些新设公司利用来规避法律，搞所谓的“包装上市”。比如，在发起人以现金出资的情况下，新设公司还没有任何经营活动，但仍可以用其一个股东（发起人企业）的盈利记录作为自己的盈利记录，从而达到上市条件以成为上市公司。再如，一个公司的主要发起人可以是多个企业，而各个企业的盈亏情况不同，新设公司盈利记录的连续计算，却可以使公司包装者以经营状况最好的发起人的盈利记录作为新设公司的盈利记录。显然，适用公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定，实践中肯定会误导投资者的投资判断。允许以这种方式表示其盈利状况的新设公司成为上市公司，从根本上不利于保护投资者的利益，不利于保障证券市场的持续发展。公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定，与公司法与证券法的宗旨不相符合，应立即予以废止。

　　三、根据证券法修改公司法中的有关证券法律规范

　　如前所述，公司法与证券法属于同一层次的商事法，相互之间并无优先适用和补充适用的关系。这是对公司法与证券法之间的整体性判断。但是，由于我国公司法中包含了证券法律规范，这些证券法律规范与证券法中的法律规范之间，应当保证内在统一性。由于证券法是规范证券市场活动的基本法，并且由于公司法颁行在前而证券法颁行在后，因此，如果立法上确有必要在公司法中保留一些证券法律规范，就应当根据证券法的内容修改这些公司法中的证券法律规范。

　　（一）应根据证券法确立的制度修改公司法中的相关内容

　　公司法制定于1993年，而证券法制定于1998年。虽然两法的制定仅相隔六年

，但我国的证券市场监管机制发生了很大的变化。证券法中所规定的一些证券法律制度与公司法所确立的制度已经有所不同。在公司法中必须保留一些证券法律制度时，这些制度必须与证券法的相关规定保持一致，以确保证券法律体系的统一性和协调性。

　　1、股票公开发行核准制取代了审批制

　　按照证券法所规定的股票发行审核制度，对于股票公开发行采取了核准制，即公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监管机构核准。[12] 然而，公司法所规定的是股票公开发行审批制，即发起人向社会公开募集股份、公司向社会公开募集新股，都必须经国务院证券管理部门批准。[13] 与此相适应，公司法在许多方面都体现了股票公开发行审批制的色彩，例如，公司法第84条关于发起人公开募集股份的规定，第86条关于国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权限的规定，第131条关于股票溢价发行审批的规定，第139条关于公开发行新股审批的规定，第221条关于国务院证券管理部门对股公开发行予以违法审批的法律责任的规定等等。实行股票公开发行审批制，虽然可以提高控制证券市场发展速度与规模的计划性，但是，审批制具有不符合市场经济运行机制的根本性缺陷，诸如市场主体地位不平等、交易成本较高、易于诱发腐败等。证券法以股票公开发行核准制取代审批制，是我国证券市场监管机制的重大改进，符合市场经济体制的内在要求和发展需要。在证券法颁行后，公司法中涉及股票公开发行审批制的规定应当作相应修改。

　　2、公司债券发行审批部门的变更

　　根据公司法第163条的规定，公司债券的发行也应当由国务院证券管理部门批准。证券法虽然对公司债券发行继续采取审批制，但所规定的审批机关却与公司法不同。依据证券法第11条第2款的规定，发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。证券法中的“国务院授权的部门”与“证券监督管理机构”，是两个不同的行政管理机关。因此，公司法中有关公司债券发行审批机关的规定，应当按照证券法的规定予以修改。

　　3、股票公开发行方式的多样化

　　公司法在规定股票发行制度时，将认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等，规定为股票发行的必要事项。但是，由于实践中股票发行方式呈多样化，如上网定价方式、全额预缴款发行方式、与储蓄存款挂钩方式等，[14] 认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等，其实并不是股票公开发行的必要事项，应当根据证券法有关规定予以修改。

　　（二）应根据证券法对公司法中相关规定进行技术处理

　　1、关于证券经营主体的规定

　　公司法在规定证券承销制度时，将证券经营主体规定为证券经营机构。公司法以及证券法律法规中所谓的“证券经营机构”，是指证券专营机构和证券兼营机构，前者是指证券公司，后者是指信托公司等内部设立的证券经营部。证券法采取了严格的分业经营、分业管理原则，规定证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立，[15] 只允许证券公司从事证券经营业务。公司法中凡是涉及证券经营机构的规定，应当将条文中的“证券经营机构”改为“证券公司”。

　　2、关于证券市场监管主体的规定

　　公司法规定的证券市场主体为“证券管理部门”。在证券法颁行之前，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委员会是证券委的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。[16] 证券法规定证券监管主体为“证

《论公司法与证券法的立法协调(第5页)》