行政诉讼证据制度的几个问题探析

的层面考虑，取证行为本身的违法性，必然导致所取证据的违法性和无效性。再次，以违反的程度为标准对行政程序进行分类，缺乏科学性和可操作性。一方面，就行为过程或者程序对行为结果属性的决定性而言，很难判断程序的重要与否。任何一个程序，哪怕是一个细微程序的违反，都将导致行为结果的违法性，对程序作重要与否和对违反程序作严重与否的划分，不具有法律意义。同时，作为行政相对人，明显存在个体差异，具有不同观点、情感、经历、知识水平等情形的行政相对人，对同一个行政程序制度的认知程度不同。行政相对人的个体差异使得对违反法定程序作程度划分缺乏统一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的构成要件、法律要求和法律意义而言，现实中确实存在着相对恒定的行政程序制度之间的重要程度差异以及违反程序的后果程度差异，因而客观上也存在对其作出判断的相对确定标准。但是，对于这种差异和标准由谁界定、如何界定以及如何规范实务操作，何为严重、何为不严重以及二者界限何在，此类问题实为我国目前的行政法学理论和行政法治现状所无法应对。法律不仅要符合一定的标准，而且应当具有一定的合理内容。[8]只设定制度和标准，而不同时赋予制度和标准以科学合理的内容，必然导致制度和标准形同虚设或者解释权的滥用。
　　《解释》对证据合法性严格标准的突破，一则直接放宽了依法行政的具体要求，二则由于程序违法程度标准的模糊性，极易造成审判机关利用这一模糊标准和自由裁量权，放宽对行政权的监督标准和力度，在一定领域滋生司法消极主义和背离控权目的的现象。
　　　　三、关于行政程序性问题的举证责任问题
　　目前有一种观点认为，对于程序性的特征事实，应采取谁主张谁举证的原则。[9]据此，如果作为原告的行政相对人主张被告行政机关程序违法，那么他就应因此而承担被告程序违法的举证责任。这一观点值得商榷。首先，实体与程序具有同体性，是不可分的，两者共同组成了行政行为，失去任何一方，行政行为都不能成立。目前关于实体法与程序法之间的关系，学者们讨论较多。一般认为，两者之间是一种互相保障的关系，没有程序法，实体法将成为无法实施的一纸空文；而没有实体法，程序法也将无法最终予以实施。[10]其实，实体与程序之间也是一种相互依存、相互保障的关系，实体通过程序实现其存在目的，程序借助实体实现其存在价值，缺少实体的程序与没有程序的实体都将失去其自身存在的价值。英国现代法治原则确立法律规则应由实体和程序构成，[11]主要原因也是考虑了实体与程序的不可分性。其次，被告行政机关负举证责任的范围取决于作为行政诉讼标的的行政行为的构成。行政行为除了包括作为行为结果的行政法律文书以外，还包括这一结果文书产生的过程或者程序。行政行为是作为行为结果的法律文书和作为行为过程的程序的集合体。根据行政诉讼法的规定，被告行政机关对于作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这里的具体行政行为不仅限于作为结果的法律文书，而这里的举证责任当然包括作为具体行政行为重要组成部分的程序方面的举证责任。据此，被告行政机关应当提供履行程序义务的事实证据和所履行程序合法的规范依据。再次，行政行为过程中程序的主张权和操作权主要在行政机关。尽管某些行政程序是应行政相对人的要求履行的，但对于行政相对人所要求的程序是否履行以及如何履行的主动权和决定权在行政机关。行政程序的整个过程主要由行政机关来运作，尽管在个别行政行为过程中法律设置了行政相对人的参与程序，但一则这种参与程序并未普及到所有行政行为领域，二则这种参与只是一种辅助性的，行政相对人在行政程序运作的整个过程中并不享有主导权和决定权。“行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式和过程，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许他们在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。”[12]行政机关在行政程序运作过程中的主导地位和谁主张谁举证的基本举证责任规则，使得被告行政机关对行政程序性问题承担举证责任成为必然。
　　如果确立由主张的一方对行政程序性问题承担举证责任，必然不合理地加重作为原告的行政相对人的举证责任。而且，由于行政公开化程度不高、行政管理规范化不足、技术手段落后等因素的客观存在，极易造成行政相对人在行政程序问题上的举证困难甚至是举证不能，无形中给对于行政程序违法的司法监督设置了障碍，使行政机关重实体、轻程序的不良传统得以延续。
　　　　四、关于第三人举证问题
　　第三人参加行政诉讼，依法有权提出独立主张，并为证明其主张而提供相关证据。由于第三人极有可能在被诉行政行为的合法性或者判决结果方面与被告行政机关享有共同利益，所以审判实践中极易导致因第三人举证到位而减轻或者免除被告行政机关举证责任的现象发生。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定，第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。但是，该规定并未顾及第三人及其举证的复杂情形。缺乏对第三人举证的科学定位，极有可能造成行政机关逃避举证责任，从而降低行政诉讼制度对行政机关依法行政的督促力。
　　首先，第三人在行政诉讼中举证的证明对象是其与被诉具体行政行为之间利害关系中的利益主张，而不是被诉具体行政行为的合法性。第三人参加行政诉讼的条件是其与被诉具体行政行为之间存在行政法上的利害关系或者权利义务关系，这种关系的内容就是第三人对被诉具体行政行为所享有的利益。尽管这种利益极有可能与原告或者被告对案件所享有的利益趋同，而且这种趋同往往表现为第三人利益与原告或者被告利益的局部或者整体重合，但是，第三人毕竟是行政诉讼中具有独立诉讼地位的一方当事人，其诉讼主张不能从属于原告或者被告中的任何一方。无论处于何种地位以及与被诉具体行政行为有何种利害关系，行政诉讼第三人对案件和被诉具体行政行为所享有的利益都是独立存在的，基于此种利益的独立性，第三人有权提出独立的主张，并为此提供符合自身利益主张的证据。对案件结果所享有的利益的趋同性，不必然导致第三人与利益趋同的原告或者被告一方证明对象的同

一性。否定这一点，只能在目前的法律上平等但事实上实难平等的行政诉讼格局的基础上，进一步加大原被告双方在证据领域的不平等性，扩大原告在行政诉讼举证责任方面的劣势。而避免此类情况发生的最好办法，是从法律上对第三人举证的证明对象加以限定。
　　其次，在对第三人举证的认定问题上，应遵循有利于原告的原则。就证明结果而言，第三人举证总是会对原告或者被告中的任何一方有利，从局部平衡的角度，应当对第三人举证设定统一的认定规则。但是，由行政相对人在行政法律关系中法律上和事实上的劣势以及行政法的平衡精神所决定，在具体行政法律制度的设计上，必须向保护行政相对人合法权益方面倾斜，这种倾斜也是控制行政权的有效方法。具体说来，如果第三人举证对原告有利，那么对其所举证据的认定应参照对于原告举证的认定规则，包括举证基本不受时间限制、诉讼程序中有权提供其在行政程序中没有提到的反驳理由或者证据、诉讼期间有权收集证据等；如果第三人举证对被告有利，那么对其所举证据的认定应参照对于被告举证的认定规则，包括在法定时间限制内举证、诉讼程序中不能提供其在行政程序中没有提到的理由或者证据、诉讼期间不得再收集新的证据等。目前有学者将行政诉讼第三人划分为权利关系第三人、义务关系第三人和事实关系第三人，[13]这一划分为界定第三人举证的认定规则作了良好的理论铺垫。根据有利于原告的第三人举证认定规则，对于权利关系第三人举证应参照原告举证的认定规则，对于义务关系第三人举证应参照被告举证的认定规则，而对于事实关系第三人，因其在诉讼中的作用更像是一个证人，其参加诉讼的目的是为了证明与案件密切相关的既成事实，因此，当该既成事实的成立对证明被诉具体行政行为违法有利时，应参照原告举证的认定规则，而当该事实的成立对证明被诉具体行政行为合法有利时，则应参照被告举证的认定规则。
　　“研究行政诉讼中的第三人制度，应从行政诉讼特有性质出发，充分考虑设立第三人制度的目的。”[14]第三人制度的局部目的，包括准确审理案件、诉讼经济以及最大限度发挥个案诉讼价值和充分利用个案的张力最大限度保障公民合法权益等方面。但该局部目的必须服从并服务于行政诉讼制度的总体目的，其中包括控

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