证券争议仲裁制度研究（下）

收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人的辩论、当事人最后陈述等方面的规定，都是这一原则的具体化。鉴于我国证券市场是一个新兴的市场，有关证券管理的法规或司法实践都十分缺乏，很多情况是无法可依，如果不能充分借鉴国外的先进经验和利用仲裁员的专业判断素质，仲裁将面临困境。

　　此外，我国对仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”，内外有别。对于国内仲裁，我国仲裁法第58条规定了6种仲裁裁决被撤消的

情形，其中第4、5款涉及到对仲裁的实体审查。实际上是赋予了法院以全面审查和否定权，导致一裁终局制度成为空话，造成事实上的一裁一审，严重影响了仲裁机构的权威和人们对仲裁的信赖。而对于涉外仲裁裁决，我国《仲裁法》第70条规定了可以撤消的4种情形，仅限于程序审查。我国仲裁实行的这种“双轨制”不利于维护法律的尊严，也不符合中国参加的有关国际公约，特别在我国已经加入WTO的形势下，内外有别造成了对国内仲裁的歧视，违背了国民待遇原则，也不符合当代世界各国仲裁立法的先进通例。

　　四、中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁领域居于垄断地位，证券行业自律机构的作用没有体现。

　　我国指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议的仲裁机构。要求对上述机构之间的争议实行强制仲裁制度，同时其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。实际上，我国的证券仲裁是中国国际经济贸易仲裁委员会全面垄断。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，降低服务质量，同时也给争议各方参与仲裁活动造成诸多不便。证券业自律机构的作用得不到发挥，长期成为一个有职无权的处于半赋闲状态的机构。

　　第四节　对完善我国证券争议仲裁制度的立法建议

　　美国的证券仲裁制度是与该国整个完善的法律系统相协调而存在的，这也是其迅速、健康发展的本源所在。我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度。

　　一、适应证券仲裁高度专业性的特点，在证券交易所及中国证券业协会等各种证券行业自律组织内筹建证券仲裁委员会，赋予仲裁权限。

　　目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。如美国证券业仲裁协会（SICA）、NASD、NYSE等。目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。虽然目前对于证券业协会作为一种自律性组织是否应该具有仲裁功能有较大争论，但有关专家认为，赋予证券业协会依其章程处理其会员之间、会员与客户之间有关证券发行与交易的争议，而不是一切证券争议，符合证券业协会的性质。[25]

　　从国际惯例及证券行业的发展前景来看，完善的自律性证券仲裁制度势在必行。我国《证券法》第9章是专门涉及证券业协会，其中第164条第6款规定了证券业协会可以行使“国务院证券监督管理部门赋予的其他职责”。现阶段，我国可以由国务院证券主管机关授予证券业协会仲裁职权，并在全国证券业协会、各省证券业协会、深、沪证券交易所及比较大的证券公司等设立专门的证券争议仲裁机构-证券争议仲裁委员会。目前，可以在全国范围内指定几个试点（如北京、上海、深圳）。证券争议仲裁委员会的职能应包括组织辖区内证券争议案件的仲裁活动；编制辖区内证券争议仲裁员名册；对辖区内的证券争议仲裁员进行考核、注册等管理工作；领导和监督委员会办事机构和仲裁庭的工作，协助政府职能部门对处理证券争议的理论、政策、法规进行研究等。

　　二、修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议。

　　世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中约定强制仲裁条款，规定其会员（成员）间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员（成员）与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则。

　　三、修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

　　鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：

　　凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

　　四、在证券仲裁立法上对公众投资者利益倾斜。

　　在我国证券市场的建立和发展进程中，中小投资者的贡献是功不可抹的。他们虽然在人数上占了绝对的多数，[26]但却是市场上的一个弱势群体，经常成为市场上种种不法行为如虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户的最大受害者。侧重保护社会弱势群体的权益是各国证券立法上的一大价值取向，也符合我国的国家性质。在证券仲裁制度建构上，我们应该借鉴美国的证券仲裁制度，设计一套侧重保护投资者利益的方案。首先表现在仲裁对各方的强制性上，在发生争议时经纪商不能强迫投资者去仲裁；但投资者能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，规定在争议发生时投资者的住址为开庭的地点。再次，表现在举证责任和过错问题上，考虑到两者举证能力的不同，要求经纪商负担更多的举证责任，并对经纪商实行过错推定。

　　五、强化仲裁时限规定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高证券仲裁程序的效益性。

　　今天的法律与经济生活的密切联系，仲裁程序也必须具有同市场经济相契合的运行机制，提高资源的利用率，减少当事人的救济成本。

　　目前，我国证券仲裁适用的是统一的商事仲裁规则，该规则是根据一般商业活动的特点而制定的，它的期限、审限都较长，严格要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天，审理期限为组庭之日起9个月，这些较长的期限规定不能很好适应证券高速运作的特点，不能更好的适应证券市场变幻莫测和证券仲裁快速高效的特点。针对证券争议仲裁工作的特殊性，制定有关证券争议仲裁的特别规定，以补充仲裁委员会现行仲裁规则，仲裁委员会亦可以就证券争议案件的实际情况，在审理具体案件时，对有关仲裁期限予以缩短。

　　为提高仲裁的效率，我国可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类

，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的，为共同诉讼。”第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”但我国目前的《仲裁法》和各仲裁机构的《仲裁规则》中对此还缺乏明确规定。仲裁实践说明，仲裁活动中也有共同仲裁和仲裁代表人。特别是证券民事侵权争议的仲裁，往往一方当事人人数众多，利用共同仲裁的意义就在于利用同一仲裁程序解决数宗有关联的案件，简化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁机构在同一个问题上作出相互矛盾的裁决。共同仲裁也可以分为必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。证券市场上因上市公司、中介机构等共同侵权而提起的仲裁，全体侵权人或全体受害人是必要的共同仲裁当事人，应选择共同仲裁形式审理。

　　六、扩大证券仲裁员的职权，强化对仲裁员的内部监督、行业监督和社会公众监督。

　　鉴于证券争议的复杂性，证券争议仲裁员除须具备一般合同争议仲裁员的如政治素质合格、品行端正、有良好的工作资历、身体力行等条件外，还应对其知识结构有特别的要求。证券争议仲裁应由证券专家、法学专家、金融专家等具有相关知识的人员担任。

　　仲裁庭的组成应加强管理，在强调证券专业性的同时也应加强非证券专业化。证券仲裁一般都设立证券仲裁员名册，由证券界的专家参与审理案件以适应证券行业的专业性特点。但在证券的发行、交易中又不可避免地会涉及购买、售卖、承销、包销、代理等各类经济法律关系，

《证券争议仲裁制度研究（下）(第4页)》