中国电信网间互联若干法律问题研究

，并及时向电信主管部门报告。然而，当非主导的电信经营者发现网间通信严重不畅，向电信主管部门报告时，主导的电信经营者马上得到信息，立即变“严重不畅”为“通畅无阻”。因此，认定网间通信严重不畅的证据由电信主管部门调取是极为困难的。这样，处理网间互联中通信严重不畅而产生争议的关键问题，就是确定由谁以及如何取得证明通信严重不畅存在的证据。这涉及到一个举证责任的问题。
按照我国通行的民事证据规则，当事人一方对其提出的主张中须确认的事实，依法负有提出证据的义务。如果没有证据或者证据不足的证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在网间互联中由于通信质量争议产生的举证责任的发生，是解决争议活动的客观规律所决定的。争议本身是一种具有复杂而激烈的对抗性活动，在这种活动中，争议方为了维护各自的权益而展开激烈的角逐；证据就是他们进行角逐所使用的主要手段。应该指出，电信网间互联争议的发生主要是基于以下原因：（1）互联技术方案；（2）与互联有关的网络功能及通信设施的提供；（3）互联时限；（4）电信业务的提供；（5）网间通信质量；（6）与互联有关的费用。⑥这些内容都是互联协议中的主要条款，有些争议的发生可能在互联协议签订之前，但大多数的争议是在互联协议签订之后发生的，特别是由通信质量而产生的争议一定是在互联协议履行中发生的。由于互联协议是依照《合同法》签订的，所以发生互联争议后的举证责任，就应当采用我国现行的民事证据规则。
1、关于举证责任的分配
举证责任也叫证明责任，是指对于需要证明的事实和主张是谁提出的，谁就应当提出证据来加以证明。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这是举证责任的核心所在。在互联争议中，举证责任既是当事人的一种权利，也是一种义务。当一方当事人为了维护自己的合法权益，取得有利于自己的裁决，提出证据来证明自己的主张和请求应依法保护时，举证责任就是其享有的权利；当一方当事人为了反驳对方的请求，或者要求对方承担某种义务，或者要求监管部门确认自己主张的权利时，举证责任又是其应履行的义务。应该指出，这种义务与一般的法律义务有所不同，当事人拒不履行这项义务时并不是追究负有举证责任的当事人的法律责任，而是裁决的结果对他不利。
解决互联双方之间争议，是电信主管部门的职责。依通常的规则，电信主管部门在进行协调或裁决时，必须先确定作为协调
和裁决基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的规定来判
断其后果，并最后作出裁决。因此，电信主管部门解决互联争议的前提是对存在的互联争议事实的认定。但是事实的存在与否不是凭当事人的主张而成立的，而是靠证明事实存在的证据。既然一方当事人提出了事实存在的主张，那么就应当提供其主张事实存在的相关证据。由此可见，互联争议中对举证责任分担的一个基本原则是：谁提出的事实和主张，谁就应当提出证据加以证明。但是互联争议中的举证责有时是很复杂的，实践中，有时可能存在举证责任倒置或无法确定举证责任承担的情形。在这些情况下，电信主管部门应根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力确定举证责任的承担。在当事人因客观原因不能自行收集证据时电信主管部门应依职权调查收集。  
2、判断证据效力应注意的问题
电信主管部门在裁决互联争议时，为了查明和认定事实，对争议作出正确的裁判，必须要有可靠有力的证据。为了正确地判断证据，笔者认为以下问题应予以考虑：
（1）应注重证据的“三性”原则
作为处理互联争议所依据的证据，必须具有客观性、关联性和许可性。首先，证据必须是客观确实存在的事实材料，不是人们主观意想或提出的事物；其次，证据的客观事实必须同争议的事实有关联，与争议的事实无关，即使是客观事实，也不能作为证据；再次，证据必须是法律所许可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事实材料。
（2）应从争议的客观事实出发，对各种证据材料进行全面的审查，鉴别它的真伪。事实上，任何证据材料，对于证明争议的事实来讲，都没有预定的约束力，都不能按主观意志决定取舍和决定证据效力的大小。
（3）应对互联争议的所有证据进行综合分析、比较和对照。把每一个证据同争议案件的客观联系，以及联系的程度进行实事求是的科学分析。要特别注意各种证据之间有没有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同种类的证据特点，并对其进行鉴别和判断。根据我国民事证据立法的一般规定，证据有七种，其中这七种证据中本身有直接证据，也有间接证据；有原始证据，也有传来证据。因此，一定要把握这些证据的特点，以及其固有的本质特征。
3、对主要证据证明力的判断
互联争议中的证据，是证明争议真实情况的事实依据，也是电信主管部门认定事实，分清是非责任，正确适用有关规定作出裁决的依据。那么，什么是争议的真实情况的事实呢？笔者认为，就是当事人双方之间争执的由互联互通关系而形成的客观事实。有些事实，如网间通信质量问题，是在申请协调之前发生的，电信主管部门的执法人员很难直接听到或看到。特别是基础电信业中的话音服务，是点到点的传输，即使

其过程中有传送中断，但因电磁信号以光速度传递，其发送与接收几乎是同步的。所以，必须使用一些特殊的手段和材料，迅速取得证明网间通信质量不畅的真实情况。下面介绍几种证明网间通信质量问题的证据及其效力。
（1）关于公证文书
当发生网间通信严重不畅时，由通信主管部门直接取得证据是很困难的。往往是当非主导的电信经营者向电信主管部门报告时，人为的网间通信不畅问题马上得以“解决”。为了即时取得“联而不通”和“通而不畅”的证据，大多数的非主导的电信经营者采用了直接申请公证机关对应答试呼此进行现场公证的方式来取得证据。然而，有些电信主管部门出于种种原因，对公证机关出具的证明网间通信不畅的公证文书不予采信。笔者认为，这有悖于我国有关的程序法律。事实上，公证证明与其他证明相比较，具有更强的证明力，因为公证机关是国家的专门证明机关，公证机关经审查出具的证明文书，应当具有可靠的证明效力，电信主管部门必须重视公证证明的效力，相信公证证明的真实性和可靠性。凡是经过法定程序由公证机关证明的网间通信质量的客观事实，除非有相反证据足以推翻公证证明的，电信主管部门可以直接作为认定事实的根据。这是我国证据立法对公证文书给予的特惠政策。
（2）关于视听资料
视听资料，就是那些有声音能听到，有图象能看到，有资料能查到的那些资料。如录音、录相磁带，都属于视听资料。视听资料作为一种独立的证据，已在我国各类诉讼中广泛采用。就视听资料的性质而言，既不是书证，也不是物证，它兼有书证和物证的特征。当我们利用视听资料的思想内容来证明案件事实时，它反映了书证的特征，当我们利用视听资料的图像来证明案件事实的时候，它又反映了物证的特征。在多数情况下，这两方面特征是结合在一起的。所以，它证明争议的事实是十分有力的。但是如何收集这类证据，一直是许多学者研究的课题。有些学者认为，未经对方同意私自录音和录相取得的资料不能作为证据。这样就将录音或录像取得的证据资料的合法性标准限定在“经对方同意”上。笔者认为，这样的观点是没有道理的。从实践中看，一方当事人同意对方录制其谈话或者拍录其图像或行为的情形是极为少见的，尤其是录制或拍录对自己不利的资料。如果按照上述的观点，即使该视听材料经审查是真实的，只要未经对方同意，就无法采信，这显然是不公平的。因此，最高人民法院出台的民事证据规则，明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围之内。因此可见，除以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形都不得视为非法证据，这一点一定要引起电信监管部门的重视。如果将视听资料证明的事实或行为，再以公证文书的形式加以确认，其证明效力就更可靠。
（3）关于证人证言
就行为主体而言，基础电信业务基本上是一对一的服务。如固定、移动中的话音服务，其提供的方式是为特定的两个电信服务的消费者提供中介服务。在这一过程中，一般有三个行为主体，即基础电信业务的提供方和两个互为信息的消费方。因此，网间互联中的通信质量问题，用户最有发言权。按照《公用电信网间互联规定》第三十八条的规定，网间通信严重不畅，是指网间接通率（应答试呼比）低于2

《中国电信网间互联若干法律问题研究(第3页)》