非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平
），这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解，对于许多给付而言，人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”，是难以令人满意的。因为，一方面，以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面，没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如，当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113)
其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)
随着资本主义的兴起，分配的公正逐渐被程序的公正取代，这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解，每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，现代民法制度基于意思自治的理念，对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价，它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性（如欺诈、胁迫等），从而在程序上对法律行为的质量进行控制（注：1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则，理由主要在两个方面：(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定，但从比较法的角度看，并不存在一个统一的原则以建立该理论；(2)“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产，但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的；而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》（西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编）制定之时也不为人知的手段，提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎，那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。”见Código Civil de la República Argentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不过，社会、经济的发展，以及宗教的、道德的传统影响，使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性，本来就存在着局限性。一方面，对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势，如果不构成胁迫，也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤销，或者说，法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解，暴利本身明显违反善良风俗，即使产生暴利的乘人之危（如利用对方的窘迫）不足以构成意思表示的瑕疵。然而，这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗，但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的，它并不对意思表示进行考虑。在此之外，该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件，亦即当事人一方利用对方的劣势地位，这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的，施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来，法律所打击的非不平衡本身，而是施压人的行为。[7](P181-182)
由此可见，在德国法上，只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论，从而不构成法律上所谓的不正常，那么利用对方的劣势即使非常厉害，法律行为仍然有效。在这种情况下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，法律行为即可被撤销。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金额极高，法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然，如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同时存在法律行为的无效和撤销原因，此时合同已告无效，不必再加以撤销。[7](P181)
德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度，兼顾民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用对方的劣势地位）和结果（对待给付的不平衡）相结合的规则，可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用（注：事实上，美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则，现代意义上的显失公平由两种基本因素构成，即一方面，合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），另一方面，另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第204-218页。）。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国，维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论，采纳德国法系的先进制度，这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113)
然而，一些法国学者也对德国、
值得注意的是，现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件，但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时，法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准，所以它和意大利民法典的规定一样，依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。
我们不否认，在现代社会中，存在大量“大众化的合同”（如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等），这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如，对于租赁合同和保险合同，可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率，对于雇佣合同，可由法律规定最低工资标准，超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷，也为适例。）。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度，但对于大多数合同（例如买卖、有关知识产权的合同等）来说，其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定，而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡，显然违背市场规律。并且，正如前述，每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素，价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思，而法律不 《非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平(第2页)》
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其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)
随着资本主义的兴起，分配的公正逐渐被程序的公正取代，这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解，每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，现代民法制度基于意思自治的理念，对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价，它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性（如欺诈、胁迫等），从而在程序上对法律行为的质量进行控制（注：1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则，理由主要在两个方面：(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定，但从比较法的角度看，并不存在一个统一的原则以建立该理论；(2)“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产，但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的；而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》（西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编）制定之时也不为人知的手段，提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎，那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。”见Código Civil de la República Argentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不过，社会、经济的发展，以及宗教的、道德的传统影响，使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性，本来就存在着局限性。一方面，对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势，如果不构成胁迫，也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤销，或者说，法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解，暴利本身明显违反善良风俗，即使产生暴利的乘人之危（如利用对方的窘迫）不足以构成意思表示的瑕疵。然而，这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗，但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的，它并不对意思表示进行考虑。在此之外，该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件，亦即当事人一方利用对方的劣势地位，这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的，施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来，法律所打击的非不平衡本身，而是施压人的行为。[7](P181-182)
由此可见，在德国法上，只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论，从而不构成法律上所谓的不正常，那么利用对方的劣势即使非常厉害，法律行为仍然有效。在这种情况下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，法律行为即可被撤销。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金额极高，法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然，如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同时存在法律行为的无效和撤销原因，此时合同已告无效，不必再加以撤销。[7](P181)
德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度，兼顾民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用对方的劣势地位）和结果（对待给付的不平衡）相结合的规则，可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用（注：事实上，美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则，现代意义上的显失公平由两种基本因素构成，即一方面，合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），另一方面，另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第204-218页。）。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国，维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论，采纳德国法系的先进制度，这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113)
然而，一些法国学者也对德国、
瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为，在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时，一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此，以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此，德国民法典其实是有所考虑的，其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫，法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因，而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的，获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示，但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约，而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时，也有相同的解释。[9](P93-94)
值得注意的是，现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件，但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时，法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准，所以它和意大利民法典的规定一样，依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。
我们不否认，在现代社会中，存在大量“大众化的合同”（如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等），这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如，对于租赁合同和保险合同，可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率，对于雇佣合同，可由法律规定最低工资标准，超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷，也为适例。）。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度，但对于大多数合同（例如买卖、有关知识产权的合同等）来说，其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定，而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡，显然违背市场规律。并且，正如前述，每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素，价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思，而法律不 《非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平(第2页)》
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