非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平

能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人，否则当事人的目的意思难以实现，意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况，以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据，不但会增加该规定的适用难度，还往往不能照顾个案处理的公正性。因为，这种数量标准由于其确定性和僵硬性，会导致在某些情况下，虽然对待给付之间已明显不相称，但因未达到法定界线而不被认为显失公平；相反，在另一些情形下，尽管对待给付之间依具体情况并非不相称，但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。
　　正因为如此，德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时，一般赋予法官以自由裁量权，要求他们按照特定情况，不仅应考虑给付的通常价值，也应考虑当事人承受的风险（包括附加的义务和可能的违约责任）。如果给付本身存在巨大风险，则无所谓“不相称”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)显然，德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。
　　（二）启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中，我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题，从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们，以公平价格理论作为这种制度的基石，除一些“大众化合同”之外，对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此，我国民法通则虽然规定了等价原则（注：关于该原则，我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析，否定了其存在价值。请参见徐国栋：《公平与价格——价值理论》，《中国社会法学》1993年第6期。），但在具体制度上并未体现该精神，而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外，民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定，以实现合同的个别正义。这种做法，基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。
　　就乘人之危和显失公平而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，通过上文的比较分析，此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系，至少是清晰可见的。笔者认为，大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法，对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。
　　我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点，可以归纳为以下几点：1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴（意思表示不自由）（注：合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。），换言之，乘人之危的法律行为之所以无效，是因为当事人一方利用对方的急迫需要，迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233)；2.显失公平行为的特征在于其内容（标的）有悖于公平、等价有偿原则，其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质，有人认为属于标的不合法的范畴，另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)
　　如前所述，德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利，必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之，必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此，显失公平不是给付之间的纯粹不均衡，它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过，显失公平的首要构成要素还是其客观性表征（即给付之间的明显不均衡），所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此，德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平，都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说，显失公平属于标的不合法的范畴。
　　至于乘人之危，正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势，那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制，否则交易安全难有保障。而所谓“利用”，当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出，乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然，对他人危难境地或急迫需要进行利用，只有在谋求的利益是不正当的时候，法律才加以制裁。那么，这种不正当性究竟如何体现出来呢？
　　在现实生活中，当事人地位的平等仅仅是个别的，而绝对平等只能在理论上存在，不平等的情形应该是多数的，并且，大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见，利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此，大陆法系各国（乃至包括美国在内的一些英美法系国家）的立法例，都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公

平时，才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时，也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见，乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样，都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已，其核心问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。
　　据此，笔者认为，我国民法通则和合同法规定的乘人之危，没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在，它作为显失公平的一种具体类型，完全可以合并规定于其中。因此，那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为，除非足以构成诈欺或胁迫（注：乘人之危和胁迫之间虽然存在区别，但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫，例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款，但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是，如果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁，而他又对这一恶果拥有某种控制力，那么在这种威胁不法时，就构成了胁迫。在这种情况下，乘人之危已转化为胁迫，从而构成意思表示的瑕疵。），否则不对合同效力产生任何影响。
　　三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力
　　受传统思想的立法例，认为存在非常损失的法律行为违反交易公正，该行为在公正被破坏时存在瑕疵，但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此，以法国为代表的立法例（包括瑞士债务法）将此类行为的效力认定为相对无效，这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效：一方面，受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内（各国对期间的规定不一）向法院主张或单方宣告无效，但在该期间届满后，如果受损害方未作主张或宣告，合同就双方当事人产生效力；另一方面，在法国法系的国家，此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外，法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形，更是采取积极措施，允许法官以减少给付的方式变更合同，这实质上意味着合同的部分无效（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第108页。对此，瑞士学者虽然有相同的主张，但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第183页。）。更有意味的是，按照法国民法典第891条和第1681条的规定，获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人，甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。
　　德国法在历史上对高利贷的态度几经变化，早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后，德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶，作为自由经济思潮的表征，其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除，北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年，信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年，这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感，德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中，将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是，在以德国民法典为榜样的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为，暴利的存在并不比欺

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