非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平

诈、胁迫等更违反公序良俗原则，因此应对它们作同等对待，亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上，德国法院极少适用第138条第2款的规定，原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明，明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。
　　我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围（注：应注意的是，民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴，新合同法对此作出修改，视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定，所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。），受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且，依照其规定和解释，撤销权人仅要求变更的，法院或仲裁机关不得撤销；撤销权人要求撤销的，法院或仲裁机构可以进行变更，也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流，应予肯定。但在此之外，笔者建议，不妨采纳法国法的做法，为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会，使其能审时度势，在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付，以挽救法律行为的效力。总之，对于显失公平之法律行为的效力，正确的态度应该是：“在交易的公正受到损害时，最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡，而不是去摧毁已经发生的一切。”
　　收稿日期：2001-2-09
【参考文献】
　　[1]周栅．罗马法原论（下册）〔M〕．北京：商务印书馆，1994．
　　[2]徐国栋．公平与价格——价值理论〔J〕．中国社会科学，1993(6)．
　　[3]Vease  Jorge  Joaquin  Llambias,Tratado  de  Derecho  Civil,Parte  General,TomoⅡ,Editril  perrot,Buenos  Aires,1997．
　　[4]尹田．法国现代合同法〔M〕．北京：法律出版社，1995．
　　[5]费安玲，丁玫．意大利民法典〔Z〕．北京：中国政法大学出版社，1997．
　　[6]〔德〕P·科斯沃夫斯基．资本主义的伦理学〔M〕．北京：中国社会科学出版社，1996．
　　[7]沈达明，梁仁洁．德意志·法上的法律行为〔M〕．北京：对外贸易教育出版社，1992．
　　[8]胡长清．中国民法总论〔M〕．北京：中国政法大学出版社，1997．
　　[9]刘守豹．意思表示瑕疵的比较研究〔A〕．梁慧星．民商法论丛（第1卷）〔C〕．北京：法律出版社，1994．
　　[10]Staudinger  BGB,J.Schweiter  Verlag,Berlin,12.Auflage,1980．
　　[11]刘心稳．中国民法学研究述评．〔M〕．北京：中国政法大学出版社，1996．
　　[12]李永军．合同法原理〔M〕．北京：中国人民公安大学出版社，1999．

《非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平(第4页)》