证券法上的民事侵权责任制度研究

　　若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。

　　现行《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司公告股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、陈述或者有重大遗漏”应依法承担责任。此项规定有以下，题值得探讨：

　　1.《证券法》第63条采用列举的形式规定了信息披露文件。

　　从立法技术而言，列举式条款可能无法穷尽现有的，以及将来可 能出现的必备文件。在现有的证券法律框架内，证券发行、上市 的条件是由政府证券管理机构规定的。但随着实践的发展，证券 交易所将会在上市资格审查方面承担更大的责任，交易所必然会 对上市公司提出自己的要求。纽约证券交易所或香港联交所均对 公司股票在本所上市有特殊的要求，这些要求往往较法定上市条 件严格。《证券法〉63条采用列举方式进行规定，未能给未来证 券交易所自己提出披露要求留有余地。如果说未列举的文件不承 担不实陈述责任的话，交易所的要求则无法实现。

　　2.《证券法》第63条的表述，从文义理解，似可认为，上述所有文件的任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏均构成不实 陈述的行为。这样的要求似乎又过严。因为法定或约定（证券交 易所与上市公司之间的约定）的信息披露文件十分庞杂，要想- 点错误不犯几乎不可能。而且上市公司在准备材料时，几乎不可 避免地要对自己进行美化。语言和事物的严格对应在哲学上已经 被证明为无法实现，63条的规定极易使文件出具人面临过大的 诉讼威胁。

　　美国的立法例值得借鉴。美国《证券法》第405条对“重大事件”（Marterial）定义为：“一个普通的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。”（16）我们似乎也应规定，只有对重大事件的虚假记载和误导性陈述方可归责。（17） 《证券法》63条对披露文件的范围作了不当的限制，而对披露事件的性质来作恰当的限缩。立法本意似乎认为条文中所列举的所有文件均属重要文件，均需真实披露，但此立法却忽略了重要文件中包括不重要事实的可能性，也忽略了列举方式的局限性。

　　（二）投资人受到损害

　　上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往是谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等， 目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，数年辛劳付诸东流。投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。

　　（三）是否需要因果关系

　　侵权行为分一般侵权行为和特殊侵权行为两类。一般侵权行为是指：“行为人因过错而实施的，适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。”（18）

　　一般侵权行为需具备事实、过错和因果关系3个构成要件，其中的因果关系是指：侵权人的行为与损害事实之间的因果联系。（19）侵权行为法的基本原则是，人只为自己的过错承担责任，只为自己造成的损失作赔偿，因此， 自己不用对与自己无因果关系的损害承担责任。这是　　现代社会法律对人设定的恰当标准。

　　然而，要求证券不实陈述的受害人证明其所受的损害与上市公司或其他机构的不实陈述之间存在这种因果联系，在现实中是十分困难的。在较成熟的市场中，很多的中小投资人并无时间和精力认真阅读每一家上市公司的公开文件再决定是否投资，而是根据股价走势以及证券公司的投资分析报告进行投资。让投资者证明在购买股票前阅读了相关文件，并且在相关文件的影响下决定投资，这样的举证责任对投资者而言是过重了。同时，信息披露义务人还可以宣称股价下跌并非信息披露不实的结果，而是市场多种因素综合造成的，进而主张因果关系不存在。

　　因此，世界各国证券法基本不要求当事人举证主张因果关系的存在。在JohnsHopkins V.Hutton（1920）案中，美国法院认为，购买者无需表明他信赖相关机构所公开文件的内容。在5anders V John Nuveen（1980）案中，法院甚至不要求购买者表明他在购买前阅读过这些公开文件。（20）

　　台湾“证券交易法”第32条的规定，从文言上解释似乎表示原告的损害与公开文件的虚伪或隐匿必须具有因果关系，有学者对此表示了强烈反对，认为这“将使投资人负担沉重的举证责任。”（21）

　　文件公开义务人并不是在任何时候都承担责任。他可以举证主张当事人在购买股

票时，已经知道文件公开内容为错误或不实，从而免责。这实际上是让文件公开义务人负举证责任，在实际中，这种主张很难证明。除此之外，。文件披露义务人还有许多其他抗辩事由，后文会详加分析。

　　之所以让上市公司和其他公开义务人承担举证责任，有以下几个理论和政策上的考虑。

　　1.文件公开不实，其危害极大。会对成千上万的投资人，特别是中小投资人造成巨大的损失。而且此种不诚实的态度一旦蔓延开来，整个证券市场就会丧失信任基础，市场将会塌陷。

　　2.上市公司、其他公开义务机构与投资者之间存在严重的“信息不对称”情况。依据科斯的经典理论，在完全市场条件下，将权利在一开始配置给那一方（也即让那一方承担法律上的负担），对社会总体效率影响不大，因为自由市场最终会对资源进行配置，达到均衡。（22）但是在本文讨论的情形下，情况有所不同。上市公司对其经营业绩必然了如指掌，财务报告、法律意见书、资产评估报告更是由专业人士作出。相形而下，普通投资者很难具备对这些文件真伪进行评估所需的专业知识及财力。让上市公司承担举证责任更为公平。

　　3.“市场欺诈”理论。在实际操作过程中，投资者很少有时间去关心上市公司的每一项陈述，往往由专业从事市场分析的证券分析员对这些资料进行分析并提供报告。这些报告对于投资者十分重要，不仅普通投资者，就连机构投资者也必须依赖这些报告作出自己的投资决定。不实陈述可能只直接影响了若干投资分析员的结论，但投资分析员的报告会影响一部分投资者的决定。

　　进而影响股票的价格，此时，整个市场内的所有的投资者均会受到影响。正因证券市场上的不实陈述具有严重后果，应由信息披露义务人承担较重的责任。这就是美国证券法上的“市场欺诈”理论。（23）

　　（四）是否需要证明行为人有过错

　　由于证券市场欺诈后果严重，由于信息披露对一个健康、有效率的市场极为重要。各国证券法均以强行法对信息披露作了要求。与此相适应，证券法并不要求原告证明被告有过错存在。注意的是，这并非是对无过错的行为人科以处罚，只要被告具后文所述的抗辩事由，他即可免责。

　　由前述可知，证券信息公开中不实陈述的侵权责任，是一种特殊侵权责任是由民事特别法规定，并不适用民法一般侵权行为的规定。在证明责任存在时，‘因果关系和过错均非必要条件。

　　四、责任人范围

　　现行《证券法》63条规定的责任人为：“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这一规定固然正确 但从法律规范的全面性角度考虑，责任人似乎还应包括各种专门人员（如：会计师、律师、评估师）及其受雇机构。

　　因为市场上无法避免上市公司或证券承销商为了证券顺利行，与会计师、律师、评估师等沆瀣一气，欺诈投资人的情况现（红光案即是一例）。而且，由于这些人员是专家，投资者对其报告更加依赖，欺诈的危害也就更大，不予惩诫有违公平。以应规定交易服务机构及其在公开文件上签章的个人也应负连责任。美国、台湾证券法均作如此规定。

　　五、抗辩事由

　　抗辩事由（defense）指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。①抗辩事由是在 确定责任成立与否及赔偿范围时，被告可据以主张的对己方有利的事实。美国法院注重发挥原被告双方律师对抗作用，故创设此用语。德国流派的侵权行为法，对于类似于抗辩事由的事项，是放在构成要件之“违法性”项下来考虑的，故称“违法阻却事由”。

　　证券信息披露中不实陈述所产生的侵权责任，其抗辩事由有两类，一类是发行证券的公司和公司负责人均可援用的抗辩事由，另一类是只有个人方可援用的抗辩事由。

　　（一）发行公司和个人均可援用的抗辩事由为：

　　1.构成要件不成立。包括： （1）不实陈述的部分属于法定或约定的信息披露文件；（2）不实陈述的部分不是“重大事件”；（3）不实陈述行为不存在；（4）原告未受损害；（5）原告明知陈述不实而购买。

　　2.时效抗辩。主张因日寸效经过，原告的主张不应受法院支持。

　　（二）只有个人及发行公司以外的机构可以援用的抗辩。

　　发行公司以外，与发行公司承担连带责任的人有：证券承销商；发行人、承销商的负有责任的董事、监事、经理；律师、会计师、评估师及其雇佣机构。

《证券法上的民事侵权责任制度研究(第2页)》