试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整
现代法律体系中的地位越来越高，发挥作用也日益增大。但是有必要全面的看到程序法的工具价值和程序价值，保障实体法的正确实施，即程序法的工具价值，应该说是程序法的首要价值；但是也应该看到，程序法具有独立价值。与此对应的是两种学说：“程序工具主义”和“程序本位主义”。“程序本位主义”如“诉讼法是实体法之母”观点持者日本诉讼法学家谷口安平 。但是也以后看到，不应该把程序的功能和地位提得过高，最初提出“程序价值”理论的萨墨斯主要的目的在于促使人们从结果本位主义之外的角度对法律程序问题进行思考，但并没有达到忽视甚至否定程序工具性价值的程度 。总之，从实质意义上来说，程序法和实体法必须同时存在，互为依存，马克思比喻程序法和实体法的关系是“植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系”。
在WTO体系中，所谓的程序主要是WTO争端解决机制。WTO成立以来的时间已充分证明，该争端解决机制是整个WTO体系中具有核心地位的机制，因为没有这一机制，WTO成员方的贸易争端无法解决，势必使任何实体规范成为一纸空文，WTO就会失去存在的意义。 在反倾销制度领域，这一机制的作用同样得到极大发挥。
下面试以“印度诉欧共体棉织床上用品反倾销争端案” 涉及到的“归零法”为例论述。 在本案中，印度列出了欧共体在反倾销调查中违反“反倾销协议”的31项做法，最重要的是关于“归零法”，在倾销幅度和倾销数额的计算上，欧共体根据进口床单的不同型号，每个型号的床单计算出该型号的差价幅度（margin of price difference），然后某型号的倾销数额=差价幅度*进口数量，对于那些差价幅度为负值的型号的床单，欧共体不是计算出一个负值的倾销数额，而是一律将这类型号的床单的倾销数额归等于零，接着是计算总的倾销数额，将之除以所有型号床单的进口数量得出一个总的加权平均倾销幅度。印度认为，“归零法”与《反倾销协议》2.4.2款不符，导致加权倾销幅度的扩大，印度认为，2.4.2款规定的三种倾销幅度比较方法之一“加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格之间进行比较”，印度认为这一条款并未授予欧共体在计算倾销幅度时可以擅自把某些型号的床单的倾销数额由负额变为零，这实际上排斥了差价幅度为负值的型号的床单参与总的倾销幅度的加权平均计算，违反了“加权平均”应有的含义。欧共体抗辩，计算倾销幅度应该针对存在倾销的床单，由于差价幅度为负值的型号的床单没有构成倾销，所以在加权平均计算总的倾销幅度时应该排除在外，另外，与印度强调“全部”对应其强调“全部”之后的条款用语“可比”。
专家组认为，印度、欧共体以及作为第三方提出见解的美国对《反倾销协议》2.4.2款的理解都有孤立性和片面性，提出应该根据《维也纳外交法公约》31条“条约应依其用语按上下文并参照条约之目的以及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，认为“归零法”实际上把差价幅度为负值的型号床单排除在外，把其出口价格视为正常价值，人为的篡改了数值。欧共体上诉，上诉局再次强调倾销幅度和倾销只能是“案件所设涉及产品作为一个整体”的倾销幅度。
这种通过专家组和上诉局的解释即所谓的程序调整的效力问题，即DSB的专家组和上诉局报告有没有普通法上的先例效力，DSB的专家组和上诉局是否有权解释WTO一揽子协议从而拘束后案，这一直是学者们讨论的热点，有观点认为，“WTO的专家组和上诉局拥有司法解释权，以区别于部长会议和总理事会根据《建立世界贸易组织协议》第9条拥有的立法解释权”。 也有学者担忧，“以往专家组的裁定、裁决、报告实际上有着极广的影响，专家组凭借此手段创设新的权利和义务，可以说，专家组常此以往必然影响WTO与缔约方的关系，而且还会影响GATT/WTO争端解决机制的稳定性。 这种担忧不是凭空而生，为了不使之发生，就要求专家组和上诉局的解释必须严格依照国际公法解释的习惯规则，并且根据乌拉圭回合《关于争端解决规则和程序的谅解书》第3条第2款规定，DSB的建议或裁决不增加或减少WTO涵盖协议规定的权利和义务。
WTO争端解决机制是如此重要，使得我们在看到WTO争端解决机制所能发挥的良好作用的同时，注意到其不足，这一机制也需要完善。WTO司法机制存在的缺陷主要是，如审案过程是“保密”的（DSU第14条），不公开不透明的，第二个缺陷是上诉机构缺少一项重要的权力，即一般法院都具有驳回重审权，而“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决或决定”（DSU第117条13款），有学者认为，这个缺陷给WTO司法机制的实际运作带来了灾难性后果。 在实践中，WTO争端解决机制存在一些问题，如办案偏颇、违规造法、举证混乱等。比如在“证据制度”上，未对证据的范围、举证责任、证据的效力等问题进行规定，存在严重法律真空，两大法系共有的一些证据规则难以应付复杂的案件事实，如美国诉阿根廷鞋类、纺织品、衣服以及其他产品的进口措施案中（WT/DS56），专家组拒绝接受阿根廷提出的其与世界银行IMF间备忘录的实体抗辩，上诉局维持专家组意见，但是却无法找出专家组拒绝的理由，又比如欧共体诉美国301条款案（WT/DS152/1）专家组认为欧共体提出的三个反证例子不能构成反证。 为了更好的发挥其功能弥补实体的不足，机制自身也需要不断改进和完善，而这同样是一个漫长的过程。
但是，正如著名WTO/GATT专家杰克逊指出，“尽管人们对反倾销法存在种种政策上的疑虑，但是这些法律在最近将来是不可能被废除或作实质性修改” 。所以我们只能建议考虑在现行WTO反倾销协议等确立的国际反倾销秩序的框架内，通过谈判、立法解释和上文已经提及的司法解释不断的完善WTO反倾销法律制度，从而日益减少甚至消除其非关税壁垒或称保护主义倾向。根据学者总结，主要有以下方面：
1.扩大并强化“公共利益条款”。认为对倾销的认定和对“损伤”的确定,对反倾销调查和措施的采取,不能只着眼于本国某个行业的局部利益,还要把消费者和用户的利益,乃至对市场竞争的扭曲与损害,统统考虑进去,从国家经济与国民福利的整体利益作出权衡。显然,这就足以遏制住保护主义肆虐和动辄采取反倾销措施的势头。
2.把在市场占有份额不居支配地位或主宰地位的广大中小型企业或出口商排除在反倾销范畴之外。
3.重新从宽定义“相同产品”,以遏制在认定倾销和确定损伤的各个环节上偏向保护主义的倾向。
总之，在WTO有关实体法律上做修改将是一漫长的过程，有待于进一步的谈判。面对WTO反倾销协议的一些模糊之处，WTO争端解决机制所起作用不可忽视，实际上，反倾销调查作为一种国内的行政程序并且由相关发动国部分操纵，从主体上来说就难免有不公正倾向，更何况WTO反倾销协议等法律文件存在模糊性，给不同解释留下了空间，WTO争端解决机制能够以公正的第三方并且带有“监督和纠错性质”出现在纠纷解决中，这种 《试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整(第2页)》
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在WTO体系中，所谓的程序主要是WTO争端解决机制。WTO成立以来的时间已充分证明，该争端解决机制是整个WTO体系中具有核心地位的机制，因为没有这一机制，WTO成员方的贸易争端无法解决，势必使任何实体规范成为一纸空文，WTO就会失去存在的意义。 在反倾销制度领域，这一机制的作用同样得到极大发挥。
下面试以“印度诉欧共体棉织床上用品反倾销争端案” 涉及到的“归零法”为例论述。 在本案中，印度列出了欧共体在反倾销调查中违反“反倾销协议”的31项做法，最重要的是关于“归零法”，在倾销幅度和倾销数额的计算上，欧共体根据进口床单的不同型号，每个型号的床单计算出该型号的差价幅度（margin of price difference），然后某型号的倾销数额=差价幅度*进口数量，对于那些差价幅度为负值的型号的床单，欧共体不是计算出一个负值的倾销数额，而是一律将这类型号的床单的倾销数额归等于零，接着是计算总的倾销数额，将之除以所有型号床单的进口数量得出一个总的加权平均倾销幅度。印度认为，“归零法”与《反倾销协议》2.4.2款不符，导致加权倾销幅度的扩大，印度认为，2.4.2款规定的三种倾销幅度比较方法之一“加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格之间进行比较”，印度认为这一条款并未授予欧共体在计算倾销幅度时可以擅自把某些型号的床单的倾销数额由负额变为零，这实际上排斥了差价幅度为负值的型号的床单参与总的倾销幅度的加权平均计算，违反了“加权平均”应有的含义。欧共体抗辩，计算倾销幅度应该针对存在倾销的床单，由于差价幅度为负值的型号的床单没有构成倾销，所以在加权平均计算总的倾销幅度时应该排除在外，另外，与印度强调“全部”对应其强调“全部”之后的条款用语“可比”。
专家组认为，印度、欧共体以及作为第三方提出见解的美国对《反倾销协议》2.4.2款的理解都有孤立性和片面性，提出应该根据《维也纳外交法公约》31条“条约应依其用语按上下文并参照条约之目的以及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，认为“归零法”实际上把差价幅度为负值的型号床单排除在外，把其出口价格视为正常价值，人为的篡改了数值。欧共体上诉，上诉局再次强调倾销幅度和倾销只能是“案件所设涉及产品作为一个整体”的倾销幅度。
这种通过专家组和上诉局的解释即所谓的程序调整的效力问题，即DSB的专家组和上诉局报告有没有普通法上的先例效力，DSB的专家组和上诉局是否有权解释WTO一揽子协议从而拘束后案，这一直是学者们讨论的热点，有观点认为，“WTO的专家组和上诉局拥有司法解释权，以区别于部长会议和总理事会根据《建立世界贸易组织协议》第9条拥有的立法解释权”。 也有学者担忧，“以往专家组的裁定、裁决、报告实际上有着极广的影响，专家组凭借此手段创设新的权利和义务，可以说，专家组常此以往必然影响WTO与缔约方的关系，而且还会影响GATT/WTO争端解决机制的稳定性。 这种担忧不是凭空而生，为了不使之发生，就要求专家组和上诉局的解释必须严格依照国际公法解释的习惯规则，并且根据乌拉圭回合《关于争端解决规则和程序的谅解书》第3条第2款规定，DSB的建议或裁决不增加或减少WTO涵盖协议规定的权利和义务。
WTO争端解决机制是如此重要，使得我们在看到WTO争端解决机制所能发挥的良好作用的同时，注意到其不足，这一机制也需要完善。WTO司法机制存在的缺陷主要是，如审案过程是“保密”的（DSU第14条），不公开不透明的，第二个缺陷是上诉机构缺少一项重要的权力，即一般法院都具有驳回重审权，而“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决或决定”（DSU第117条13款），有学者认为，这个缺陷给WTO司法机制的实际运作带来了灾难性后果。 在实践中，WTO争端解决机制存在一些问题，如办案偏颇、违规造法、举证混乱等。比如在“证据制度”上，未对证据的范围、举证责任、证据的效力等问题进行规定，存在严重法律真空，两大法系共有的一些证据规则难以应付复杂的案件事实，如美国诉阿根廷鞋类、纺织品、衣服以及其他产品的进口措施案中（WT/DS56），专家组拒绝接受阿根廷提出的其与世界银行IMF间备忘录的实体抗辩，上诉局维持专家组意见，但是却无法找出专家组拒绝的理由，又比如欧共体诉美国301条款案（WT/DS152/1）专家组认为欧共体提出的三个反证例子不能构成反证。 为了更好的发挥其功能弥补实体的不足，机制自身也需要不断改进和完善，而这同样是一个漫长的过程。
三、实体调整
虽然WTO反倾销协议从国际高度对国内反倾销法进行了一定的规制和调整，但是到目前为止，还存在诸多不近人意之处，存在一些可钻空子的模糊含混之处。有学者指出，WTO反倾销协议最多也是“给贸易政策中一处化脓了的伤口,捆绑上一条绷带” 而已。所以国际经济法学界尤其是一些研究WTO的学者提出了各种看法。第一种主张是要动大手术,用统一的“国际竞争法(反托拉斯法)”取代现行的反倾销政策和具体规则,而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法,作为它的一个条款。第二种主张是仿效WTO体制中GATS(服务贸易总协定)TRIPS(知识产权协定)的现有模式,设制一个协调各国竞争法的法律框架和机制,倡导各国反托拉
斯执法机关之间“主动礼让”(Positive Comitg)、相互协作。美国纽约大学法学院的福克斯教授把这种类型的条约或协议称作“TRAMS”(与贸易有关的反托拉斯措施协议) 。
但是，正如著名WTO/GATT专家杰克逊指出，“尽管人们对反倾销法存在种种政策上的疑虑，但是这些法律在最近将来是不可能被废除或作实质性修改” 。所以我们只能建议考虑在现行WTO反倾销协议等确立的国际反倾销秩序的框架内，通过谈判、立法解释和上文已经提及的司法解释不断的完善WTO反倾销法律制度，从而日益减少甚至消除其非关税壁垒或称保护主义倾向。根据学者总结，主要有以下方面：
1.扩大并强化“公共利益条款”。认为对倾销的认定和对“损伤”的确定,对反倾销调查和措施的采取,不能只着眼于本国某个行业的局部利益,还要把消费者和用户的利益,乃至对市场竞争的扭曲与损害,统统考虑进去,从国家经济与国民福利的整体利益作出权衡。显然,这就足以遏制住保护主义肆虐和动辄采取反倾销措施的势头。
2.把在市场占有份额不居支配地位或主宰地位的广大中小型企业或出口商排除在反倾销范畴之外。
3.重新从宽定义“相同产品”,以遏制在认定倾销和确定损伤的各个环节上偏向保护主义的倾向。
总之，在WTO有关实体法律上做修改将是一漫长的过程，有待于进一步的谈判。面对WTO反倾销协议的一些模糊之处，WTO争端解决机制所起作用不可忽视，实际上，反倾销调查作为一种国内的行政程序并且由相关发动国部分操纵，从主体上来说就难免有不公正倾向，更何况WTO反倾销协议等法律文件存在模糊性，给不同解释留下了空间，WTO争端解决机制能够以公正的第三方并且带有“监督和纠错性质”出现在纠纷解决中，这种 《试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整(第2页)》
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