试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整
关键词：反倾销 WTO争端解决机制 程序 实体
一、反倾销制度与保护主义倾向
法律总是反映着某种政策，反倾销法律制度在实施中潜在贸易保护主义的动机，主要是一些反倾销的主要发动国以反倾销为借口，推行新的贸易保护主义。
反倾销法，包括反倾销国内法和反倾销国际法。所谓反倾销制度的保护主义倾向，主要是指各国在利用反倾销措施时所表现出的保护主义倾向，实际上，反倾销制度的确立主要就是为了保护国内产业的需要，这种需要本身无可厚非，关键是各国主要是一些频频发起反倾销调查的发达国家利用这一制度时过多的考虑本国利益，而利用目前WTO反倾销制度中的一些不完善之处。
随着我国加入WTO，关于反倾销的研究和讨论越来越多，但是实务界主要着眼于如何应诉等，理论界存在一些讨论，但专门对这一制度的缺陷或有待完善之处进行系统研究还不多。在研究国际经济法尤其是WTO法这门新兴学科时，在注重案例分析同时引进一些原理性的探讨是很有必要的。
反倾销保护主义倾向具体体现在：1、设法扩大对《关税与贸易总协定》（总协定）有关条款的解释，由此扩大了对反倾销适用范围的立法，如第6条规定倾销是一国产品以低于正常价值的方式进入另一国贸易，同时，总协定为了向各缔约方提供技术上的可操作性，又规定了在不能采用出口国市场价格作为“正常价值”时，可采用“构成价值”来确定，美国就据此在1974年贸易法中，除了规定不同国家的价格歧视行为是倾销外，还将国际贸易中“低于生产成本的销售”（sales below predicting cost）包括在倾销中，这实际上是对倾销作了扩大解释 ； 2、在倾销幅度和倾销损害的认定上，一是调查机构在履行明显具有保护主义色彩的政策程序时所做的判断标准。由于反倾销已经成为西方国家贸易政策的一个组成部分，这是反倾销法的理论基础就变得远远不如保护国内工业免受低价进口产品损害的那么重要。通常采取的做法是：用提高正常价值、降低平均出价格的方法从而增加反倾销幅度。对被认定为是非市场经济的国家采用“替代国”方法，具有极大的随意性，关于倾销的裁决经常是根据由不太恰当的替代国所提供的最为充分的价格资料作出。二是本国企业可以操纵损害标准。损害指标包括市场分额、就业、利润、生产能力、开工率等几个方面及其发展趋势，有些指标并不与进口产品的影响密切相关，但可以为本国企业操纵，一旦其为政府管理机关认定为其标准得以满足，则倾销随之确立。倾销幅度和倾销损害的确定在一定程度上的模糊性正是WTO反倾销法律制度的主要漏洞所在，必须加以完善和修改。 3、滥用国内反倾销法，不惜违背总协定所规定的义务发动反倾销调查，如1993年4月15日墨西哥贸易与工业发展部事先未通知我出口相关单位就进行税率最高达1105%的反倾销。如果说，前两个方面的保护主义多多少少还是在总协定设定的义务和规则范围内通过对某些条款的利用达到保护主义目的，那么第三种现象就是赤裸裸的保护主义了。
下面试以美国和欧盟反倾销制度尤其是对中国的一些明显具有保护主义的
不合理措施为例说明。
美国反倾销在适用中国对美国出口商品时，存在着一系列不合理因素，特别是在涉及价格比较时，对“公平价值”的计算采用了对“非市场经济国家的特殊规定，因此作出的裁决是不公平的。这些不合理的因素主要表现在：1、反倾销法有关选择“替代国”的规定，在适用我国对美出口时缺乏可预测性；2、替代国的方法在实践中缺乏可行性，执行中很不公平；中国廉价的劳动力和原材料使中国产品在世界上具有无可比拟的比较成本优势，而美国反倾销法根本不考虑这些因素；3、累计估算的方法，客观上使得中国商品受到歧视。美国国际贸易委员会在调查被指控商品是否对美国相关工业造成实质性损害时采用的是累计计算方法，即不仅看一国商品对美国工业的影响，而且看数个被告国家对美国工业的影响，这明显具有不公平性，典型例子如美国中厚钢板反倾销案，共有俄罗斯、乌克兰、中国、南非等四国受指控，实际上单独的中国绝没有构成倾销。 可见，美国在“公平价值”计算和“实质性损害”评定这两个确定倾销的“关键点”都实行了不合理措施，保护主义可见一斑。
再看欧盟关于“市场经济国家地位”这一具体的措施所体现的保护主义倾向。1998年4月30日，欧盟理事会通过了一个对反倾销的重要修正案，总体上承认了中国和俄罗斯的“市场经济国家地位”，但是却出台了所谓的“市场经济五条标准”，在反倾销调查中采取的是逐个公司个案审查的办法，这一政策被认为是“本质上的消极性”和“表面上的灵活性” ，总体上肯定了中国的市场经济地位，而实际上否定之，抽象上承认而到具体案件则想方设法否定之。并且这一政策在市场经济地位适用上具有歧视性，象前南斯拉夫等最早被承认为是市场经济的国家出来没有进行所谓的市场经济地位个案审查，这政策的背后可能隐含着欧盟针对的贸易大国的意味。并且，更加奇怪的是，如果中国有一家企业获得市场经济地位，但是其余没有获得这一地位的企业就仍然需要用参照非市场经济地位的规定来确定正常价值，而这样的选择往往有利于欧盟，通过这一具体政策可以看出，反倾销实际上是某些国家（地区）实行保护主义的冠冕堂皇的借口罢了。
中国加入WTO后，根据《中国入世议定书》15条A款1.2项规定，中国企业在获得市场经济地位上负有举证责任，这一规定会在多大程度上对欧盟和美国等原来的对华市场经济问题产生影响，有待于进一步关注和研究。
当然，对反倾销制度的质疑在于其存在的漏洞，而非该制度本身。在WTO的反倾销法律中存在着模糊性，这为在执行反倾销法中进行具有实质意义的不同解释或做法留下了空间。 相对简单的守则条款不可能对每一个措施作出详细的概念界定，更何况当事方总是从对自己有利的角度来理解这些条款的含义。 事实上，反倾销法向来被认为是倾向保护主义的反倾销法，或者是“对保护主义的简单包装” 。
我们可以呼唤，在利用反倾销制度时应该充分考虑到起诉国与应诉国利益平衡问题，但这几乎是不可能的。法律确实是利益的平衡器，但是有关当事人总是喜欢在法律允许范围内谋求最大利益，甚至不惜利用制度的缺陷或可争议之处。要在法律本身达到充分考虑起诉国和应诉国的利益，这需要实体法的相应修改，这不是一朝一日即可实现，目前只能着眼于如何利用现存机制扭转这种不公正倾向。
二
、程序调整
在WTO建立后，论坛式的争端解决机制变成了现行法院或仲裁式的争端解决机制，但是，WTO争端解决机制是一种独特的司法制度，是一种由不叫“法官”的审理员组成审判单位，不叫“法院”而叫“争端解决机关”（DSB）进行管理的独特司法制度。在研究这一机制时，适当的引进传统的诉讼法理论是不无裨益的。
程序的功能和价值何在？一般认为，程序法所追求的价值目标是公正、效率和效益。但是关于程序的价值的探讨确是学说众多。强调程序法的独立价值的学者认为，程序法的独立价值体现为，尊重当事人和法律关系主体，弥补实体法不足、公众认可以及制约实体法等价值 。价值定位强调程序法独立于实体之外的价值。
确实，程序在 《试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整》
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