论操纵市场行为及其民事赔偿责任

下跌的那颗钉子被拔掉后，证券价格下跌可能性大大增加。此时，以认为操纵的价格买进该有价证券的投资者可能蒙受巨大的损失；第三，安定操作尽管会在表面上造成证券市场交易活跃的虚假繁荣现象，但在操作结束后人为的买卖证券行为从市场上消失后，证券交易量将随之减少，因此在安定操作的当时，对证券市场产生深厚的信赖并买进了证券的投资者必然蒙受损失，[xxi]赞成安定操作并认为其属合法行为的理由是：首先，安定操作是操纵市场价格的否定类型，因为操作的目的在于减缓市场的活动，而非经济的创造市场活动；其次，安定操作是为了保证发行公司能够以迅速而确定的方式取得所需要的资金。在确定承销中，承销商以固定的价格向发行公司买入所发行的证券，其后市场上的利率、市场状况等因素改变产生的风险都要由承销商负担，因此承销商对发行公司的贡献就是在于其能够迅速而确定的取得所需要的资金，但是由于有价证券的募集或者卖出，大量的证券流入证券市场，使得证券市场中供求关系的平衡受到破坏，而使证券价格跌落在承销价格之下，承销商在一般的投资者以承销价格买进证券之前，就在无形中积压了自己的资金，因此，如果不允许承销商进行安定操作，则其与发行公司签定确定的承销合同的意愿就大大降低，最终影响了发行公司获得资金的可能性。[xxii]其实，安定操作合法与否的争论，其实质上体现的是“保护证券投资者的权益”与“维护资本流入的确定性”之争。在美国与日本的证券立法中，基本上是肯定安定操作的正面意义的，只是颁布特别的规则加以规范以防其被滥用。

　　我国证券法律、法规与规章都没有明确禁止或允许安定操作的规定，因此在我国证券法上是否允许进行安定操作值得研究。依据我国《证券法》第26条第2款的规定，“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券”。《股票发行与交易管理暂行条例》第24条第2款规定，“在承销期内，承销机构应当尽力向认购人出售其所承销的股票，不得为本机构保留所承销的股票。”因此，尽管对于安定操作没有明文的禁止性规定，但根据这两条规定，可知安定操作是为我国证券法所禁止的。

　　4.联合操纵（Pool Operation）

　　联合操纵是指两个或两个以上的人、组成临时性的组织，联合运用手段操纵证券市场。该组织可以集合资金、交易技巧、经验以及相关人才、信息等进行合作，以达到操纵市场的目的[xxiii].通常联合操纵需要操纵者与证券发行公司的高级管理人员或董事会中的重要成员连手才能完成。联合操纵有两种形式：一是联合交易操纵（Trading Pool），即联合操纵者所需股票由操纵人直接在公开市场上以最有利的价格买进，然后高

价出售；二是期权联合操纵（Option Pool），即操纵者首先将某一供应量有限，信誉较好且对客户由吸引力的股票期权购入，以控制该股票的交易权；然后，透过经纪商不同的帐户交易股票，造成卖单居多趋势，并通过公司董事、经纪商以及投资顾问刊物的宣传，造成股票价格上涨势态。最后，由操纵者形式选择权将股票价格抛售或进一步卖空，迫使股价下跌，再乘机补回股票。

　　我国《证券法》第71条第1项规定，禁止任何人为获取不正当利益或者转嫁风险而通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合操纵证券交易价格；《禁止证券欺诈暂行办法》第7条规定，“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，

　　利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场， 影响证券市场价格， 制造证券市场假象， 诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定， 扰乱证券市场秩序。“同时该暂行办法第8条也明确将”通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格“的行为归入操纵市场行为之列。因此，在我国联合操纵行为是受到法律明确禁止的操纵行为。然而，由于《证券法》第35条规定，”证券交易以现货进行交易。“因此，我国目前不存在期权联合操纵的问题，联合操纵的行为主要发生在股票市场。联合操纵的构成要件是：主观上具有两个或两个行为人之间具有共同的意思联络；客观上从事了集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合操纵证券交易价格的行为；至于操纵是否造成了证券价格被操纵的实际后果则不需要考虑。联合操纵行为本质上是一种通谋行为，只要证明行为人有联合通谋行为，就可以推定行为人具有操纵证券价格的主观意图。[xxiv]

　　（三）恶意散布、制造虚假信息

　　在美国证券发展史上，本世纪30年代之前，盛行集团操纵证券市场价格，操纵者往往雇佣公共关系人、金融报刊记者、广播员等去游说他人购买被操纵的股票。为了防范这种通过恶意散布、制造虚假信息而操纵证券价格的行为，美国1934年的《证券交易法》第9a规定，任何人直接或间接利用邮政或州际商业工具或方法，或全国性证券交易所的设备，或全国性证券交易所的会员，从事下列行为属于违法：“3. 证券自营商或经纪商或他人，买卖或委托买卖在全国性证券交易所登记的有价证券，为诱使他人买卖该证券，通过通常的业务关系而散布流言，以某人或某数人在市场上的行为，足以影响该项证券价格的涨跌，而达到其希望该证券价格上升或下跌的目的的。4. 证券自营商或经纪商或他人，买卖或委托买卖在全国性证券交易所登记的有价证券，为诱使他人买卖该证券，而对事实真相做虚伪不实或足以令人误解的陈述，且行为人明知或确信其陈述乃虚伪不实或足以令人误解的。5. 证券自营商或经纪商或他人，买卖或委托买卖在全国性证券交易所登记的有价证券，为诱使他人买卖该证券，自该证券自营商或证券经纪商或他人处接受报酬而散布流言，以某人或某数人在市场上的行为，足以影响该证券价格的涨跌，而达到其希望该证券价格上升或下跌的目的的”。日本《证券交易法》第159条第2款规定“任何人不得就证券交易所上市的有价证券，以招揽有价证券市场的有价证券买卖交易为目的，进行下列行为：一、单独或与他人共谋，使人误解该有价证券的买卖交易等情况良好，或为使该有价证券等的行情变动进行一致的买卖交易等或其委托或受托；二、散布流言称该有价证券等的行情依自己或他人的操纵而变动；三、就进行该有价证券等的买卖交易，故意做重要事项中有虚假情况或使人产生误解的表示。”

　　从1934年的美国《证券交易法》与日本《证券交易法》的规定来看，“恶意散布、制造虚假信息”此种操纵市场行为又可以分为：（1）散布、传播操纵性的流言（美国1934年《证券交易法》第9a第3、5项；日本《证券交易法》第159条第2款第2项），该种操纵行为以散布、传播消息为特征，该消息涉及证券价格变动的可能性。；（2）散布虚假不实的资料（美国1934年《证券交易法》第9a第4项；日本《证券交易法》第159条第2款第3项），这种行为的特点在于行为人以诱使他人买卖所涉证券为目的，对重要事实作出虚假的或误导性的陈述。这两种类型的区别在于：首先，禁止散布、传播操纵性的流言，是为了防止公众有过度投机的行为发生，而防止散布虚假不实的资料是为了防止欺诈的发生；其次，散布操纵性流言是把市场即将发生变动的意思向不特定的人传播作为必要的构成要件，它不一定要发生实际的买卖后果。而散布不真实的资料只能针对特定的少数人进行，且必须发生他人因信赖该不真实的资料而购买或出售了证券的实际后果。第三，散布操纵性流言，在行为发生时行为人有使证券市场的价格发生变动的意图，但不必真的发生市场价格变动的后果。散布虚假不实的资料是造成市场价格上升或下降的相当的原因。

　　我国《证券法》第72条明确规定，“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导。” 《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款规定，针对“在股票发行、交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的”行为或者“以散布谣言等手段影响股票发行、交易的”行为，可以单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款。《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第2项将“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”的行为规定为禁止的操纵市场行为。因此，在我国恶意散步、制造虚假信息或不实资料的行为是受到严厉禁止的。

　　（四）其他的操纵市场行为

　　所谓其他操纵市场的行为，是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为，通常包括，违约交割[10]（即没有实际成交的意思而空报价格）、公司及其关系人买回自己公司发行的股份、出售或者要约出售其并不持有的证券， 扰乱证券市场秩序等。正所谓“道高一尺，魔高一丈”，只要证券市场存在一天，就会出现各种新型的操纵市场行为，我国《证券法》第71条第4项的“以其他方法操纵证券交易价格”正是针对这种情形的兜底性规定。

　　三、操纵市场行为民事赔偿责任制度的建立与完善

　　针对操纵市场行为的民事损害赔偿责任的建立，除了损害补偿的功能之外，还能协助政府执法，使违法者三思后行。[xxv]因此，各国、各地区对于操纵市场行为的民事责任都有规定。例如，美国193

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