论操纵市场行为及其民事赔偿责任
4年《证券交易法》第9e规定，“违反本条a、b、c的规定，对于在受违法行为影响的价格下买卖证券的受害人，承担赔偿责任。受害人可以依据普通法或衡平法向有管辖权的法院请求因该项买卖所受损害的赔偿。法院可以视情形依照职权要求当事人一方提供诉讼费用的担保，包括诉讼费用及合理的律师费用。赔偿义务人，对于如被列入被告也应承担赔偿责任的人，可以请求其按比例分担。本条所定的损害赔偿请求权，自各请求权人知道有违法事实起一年间不
我国台湾地区《证券交易法》第155条第3项规定，违反股价操纵行为条款之规定者，“对于善意买入或卖出有价证券之人所受之损害，应负损害之责。”在香港特别行政区，任何违反《证券条例》从事操纵行为之人，除依据《证券条例》第141条有责任对其作出之损害支付赔偿。违反《证券条例》第135、136或137条，可能导致某些证券的价格上升或下跌，从而使那些证券的购买者和出售者着手损失。根据《证券条例》第141（1）条，这些遭受损失的当事人，可以起诉那些违反《证券条例》第135、136或137条的人。《证券条例》第141（2）条规定，即使是没有人根据《证券条例》第139条的规定而被控告，这些受损失的当事人仍可以就《证券条例》第141条之违反，对违规人提出诉讼。他们还可以提出侵权法下的赔偿诉讼，因为《证券条例》第141（3）条规定了，第141条并不限制或减轻任何人可能根据普通法而需要承担的法律责任。[xxvi]
在我国证券法律体系中，对操纵市场行为民事责任的规定最早见于《股票发行与交易管理暂行条例》第77条的原则性规定，该条规定，“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”在《禁止证券欺诈暂行办法》中只是分别针对不同的操纵行为主体规定了不同的行政处罚，而没有规定，因操纵市场行为造成他人损失时行为人应承担何种民事赔偿责任的问题。例如，该办法第15条规定，“证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构有操纵市场行为的， 根据不同情况， 单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停其（指证券经营机构， 下同）证券经营业务、其（指证券交易场所及其他从事证券业的机构， 下同）从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”第16条规定，“前条所列以外的机构有操纵市场行为的， 根据不同情况， 单处或者并处警告、没收非法所得、罚款； 已上市的发行人有操纵市场行为， 情节严重的， 并可以暂停或者取消其上市资格。”第17条，“个人有操纵市场行为的， 根据不同情况， 没收其非法获取的款项和其他非法所得， 并处以五万元以上五十万元以下的罚款。” 尽管在《证券法》的起草过程中，一些专家提出，“根据当前证券市场上投资人权益易受伤害的状况以及不少人强烈要求对投资者民事权益提供切实保障的呼吁”，[xxvii]建议增加证券法中关于民事赔偿责任的规定。但最终《证券法》对操纵市场行为的民事责任仍未规定，只是在第184条规定，任何人违反《证券法》第71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。在《证券法》没有规定操纵市场行为的民事责任的情况下，对民事责任的研究非常重要。下面我们从民法基本理论出发结合各国、各地区对操纵市场行为民事责任的规定，就如何完善我国证券法中操纵市场行为民事责任问题进行研究。
（一）操纵市场行为民事责任的方式
依据我国《民法通则》第134条的规定，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”在这10种承担民事责任的方式中，前四种实际上物权效力的体现，即物上请求权：“恢复原状”是侵权行为人应承担的民事损害赔偿责任中的一种：“修理、重作、更换这一条实际是适用于合同关系，适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式。[xxviii]”“赔偿损失”这种民事损害赔偿责任方式，既可以适用于侵权责任也可适用于合同责任，是适用范围最广泛的一种民事责任形式。“支付违约金”只适用于合同责任，“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是适用于为人身权受到侵害的当事人提供的民事救济措施。就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其他的民事责任的方式都无法适用。而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与回复原状。之所以如此是因为：
首先，损害赔偿责任的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱，目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此，损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性，这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时，由于损害赔偿金是由民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违反行为人的一种财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。民事损害赔偿责任具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以，损害赔偿责任是民法制裁违法行为，保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。[xxix]
其次，操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失，也就是说，受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下，支付了比倘若证券价格没有被操纵时更多的金钱买进了证券，或少获得了如果证券价格没有被操纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券，或退回买入的证券，而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
（二）操纵市场行为民事责任的性质
在操纵市场的情况下，行为人与如果双方当事人已经有合同关系，就要通过合同责任补救，在没有形成合同关系的情况下，主要应通过侵权责任来为当事人提供救济。由于这种违法违规行为大多表现为欺诈行为，而我国民法理论并没有把欺诈作为侵权行为对待，所以，我们首先需要解决的是在民法理论上承认欺诈可以构成侵权，这就需要对现有民法理论作出突破。欺诈行为一般都认为是无效行为，在被宣告无效以后当事人应当负有返还的责任，而在证券交易中使用无效制度并不一定有利于保护受害人。对于这种欺诈行为也不适用返还的责任，只能由一方向另一方承担损害赔偿责任。这种赔偿的根据应当是侵权。因为操纵市场的行为人因其过错造成了对受害人财产权益的侵害，所以受害人有权提起侵权之诉。
证券法中的侵权责任是指证券活动中当事人违反法定义务，侵害他人财产权益所应承担的民事责任
（三）操纵行为民事赔偿责任中的请求权人与责任人
毫无疑问，操纵行为损害赔偿责任的责任人是操纵行为人，操纵行为人既包括自然人投资者，也包括机构投资者，实际上中国证券市场上的主要操纵行为人就是机构投资者，即通常所谓的庄家。从《禁止证券欺诈暂行办法》的规定来看，可以将责任主体分为：证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构；证券经营机构、证券交易场所、其他从事证券业的机构以外的机构；个人。就自然人投资者而言，其应对受害人单独承担损害赔偿责任，就法人投资者而言，董事等法人代表从事了操纵行为的，其行为属于法人的行为，应当由法人与该负责人依据共同侵权行为的规定，承担连带赔偿责任。如果操纵者是多人，则操纵者应承担连带的赔偿责任，但各个行为人之间应依据其过错的大小分相应的份额，如果某一行为人代其他人承担了责任，可以向其他人追偿。
损害赔偿请求权人是善意买进或卖出价格被操纵的有价证券的人。所谓“善意”是指不知情，即行为人对于某一法律关系或其前后的事实，在不知道的情况下而为之。也就是说，买进 《论操纵市场行为及其民事赔偿责任(第4页)》
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行使而消灭；自违法事实发生之日起超过三年不行使的亦归于消灭。”日本《证券交易法》第160条第1项规定，“违反前条第1项至第3项[包括该条第4项准用的场合，本条以下部分亦同]的规定者，对因该违反行为而形成的价格、约定指数、约定数值或对价额，而使就该有价证券，在有价证券市场，进行有价证券的买卖交易等或柜台买卖有价证券的柜台买卖交易或进行其委托者，在该有价证券市场的有价证券的买卖交易或委托所受到的损害负赔偿责任。”第2项规定，“依前项规定的赔偿请求权，在请求权人自得知有违反前条第1至3项规定的行为起一年内或该行为之后三年内不行使的，依时效消灭。”
我国台湾地区《证券交易法》第155条第3项规定，违反股价操纵行为条款之规定者，“对于善意买入或卖出有价证券之人所受之损害，应负损害之责。”在香港特别行政区，任何违反《证券条例》从事操纵行为之人，除依据《证券条例》第141条有责任对其作出之损害支付赔偿。违反《证券条例》第135、136或137条，可能导致某些证券的价格上升或下跌，从而使那些证券的购买者和出售者着手损失。根据《证券条例》第141（1）条，这些遭受损失的当事人，可以起诉那些违反《证券条例》第135、136或137条的人。《证券条例》第141（2）条规定，即使是没有人根据《证券条例》第139条的规定而被控告，这些受损失的当事人仍可以就《证券条例》第141条之违反，对违规人提出诉讼。他们还可以提出侵权法下的赔偿诉讼，因为《证券条例》第141（3）条规定了，第141条并不限制或减轻任何人可能根据普通法而需要承担的法律责任。[xxvi]
在我国证券法律体系中，对操纵市场行为民事责任的规定最早见于《股票发行与交易管理暂行条例》第77条的原则性规定，该条规定，“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”在《禁止证券欺诈暂行办法》中只是分别针对不同的操纵行为主体规定了不同的行政处罚，而没有规定，因操纵市场行为造成他人损失时行为人应承担何种民事赔偿责任的问题。例如，该办法第15条规定，“证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构有操纵市场行为的， 根据不同情况， 单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停其（指证券经营机构， 下同）证券经营业务、其（指证券交易场所及其他从事证券业的机构， 下同）从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”第16条规定，“前条所列以外的机构有操纵市场行为的， 根据不同情况， 单处或者并处警告、没收非法所得、罚款； 已上市的发行人有操纵市场行为， 情节严重的， 并可以暂停或者取消其上市资格。”第17条，“个人有操纵市场行为的， 根据不同情况， 没收其非法获取的款项和其他非法所得， 并处以五万元以上五十万元以下的罚款。” 尽管在《证券法》的起草过程中，一些专家提出，“根据当前证券市场上投资人权益易受伤害的状况以及不少人强烈要求对投资者民事权益提供切实保障的呼吁”，[xxvii]建议增加证券法中关于民事赔偿责任的规定。但最终《证券法》对操纵市场行为的民事责任仍未规定，只是在第184条规定，任何人违反《证券法》第71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。在《证券法》没有规定操纵市场行为的民事责任的情况下，对民事责任的研究非常重要。下面我们从民法基本理论出发结合各国、各地区对操纵市场行为民事责任的规定，就如何完善我国证券法中操纵市场行为民事责任问题进行研究。
（一）操纵市场行为民事责任的方式
依据我国《民法通则》第134条的规定，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”在这10种承担民事责任的方式中，前四种实际上物权效力的体现，即物上请求权：“恢复原状”是侵权行为人应承担的民事损害赔偿责任中的一种：“修理、重作、更换这一条实际是适用于合同关系，适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式。[xxviii]”“赔偿损失”这种民事损害赔偿责任方式，既可以适用于侵权责任也可适用于合同责任，是适用范围最广泛的一种民事责任形式。“支付违约金”只适用于合同责任，“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是适用于为人身权受到侵害的当事人提供的民事救济措施。就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其他的民事责任的方式都无法适用。而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与回复原状。之所以如此是因为：
首先，损害赔偿责任的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱，目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此，损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性，这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时，由于损害赔偿金是由民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违反行为人的一种财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。民事损害赔偿责任具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以，损害赔偿责任是民法制裁违法行为，保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。[xxix]
其次，操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失，也就是说，受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下，支付了比倘若证券价格没有被操纵时更多的金钱买进了证券，或少获得了如果证券价格没有被操纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券，或退回买入的证券，而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
（二）操纵市场行为民事责任的性质
在操纵市场的情况下，行为人与如果双方当事人已经有合同关系，就要通过合同责任补救，在没有形成合同关系的情况下，主要应通过侵权责任来为当事人提供救济。由于这种违法违规行为大多表现为欺诈行为，而我国民法理论并没有把欺诈作为侵权行为对待，所以，我们首先需要解决的是在民法理论上承认欺诈可以构成侵权，这就需要对现有民法理论作出突破。欺诈行为一般都认为是无效行为，在被宣告无效以后当事人应当负有返还的责任，而在证券交易中使用无效制度并不一定有利于保护受害人。对于这种欺诈行为也不适用返还的责任，只能由一方向另一方承担损害赔偿责任。这种赔偿的根据应当是侵权。因为操纵市场的行为人因其过错造成了对受害人财产权益的侵害，所以受害人有权提起侵权之诉。
证券法中的侵权责任是指证券活动中当事人违反法定义务，侵害他人财产权益所应承担的民事责任
法律后果。证券法中的侵权责任其特点主要表现在，侵害对象的特定性、侵害方式的特定性以及救济方式的特定性等方面。首先，侵害对象的特定性是指，在证券法领域发生的侵权责任都是针对财产权的，而不包括人身权与知识产权；其次，侵害方式的特定性在于，证券法领域中引发侵权责任的行为都是具有欺诈或欺骗性质的行为，无论内幕交易还是操纵市场都是如此。因此这些行为都违反了公开、公平的原则。第三，救济方式的特定性表现在证券法中侵权人承担责任方式主要是财产责任，而在财产责任中最主要的就是损害赔偿责任。
（三）操纵行为民事赔偿责任中的请求权人与责任人
毫无疑问，操纵行为损害赔偿责任的责任人是操纵行为人，操纵行为人既包括自然人投资者，也包括机构投资者，实际上中国证券市场上的主要操纵行为人就是机构投资者，即通常所谓的庄家。从《禁止证券欺诈暂行办法》的规定来看，可以将责任主体分为：证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构；证券经营机构、证券交易场所、其他从事证券业的机构以外的机构；个人。就自然人投资者而言，其应对受害人单独承担损害赔偿责任，就法人投资者而言，董事等法人代表从事了操纵行为的，其行为属于法人的行为，应当由法人与该负责人依据共同侵权行为的规定，承担连带赔偿责任。如果操纵者是多人，则操纵者应承担连带的赔偿责任，但各个行为人之间应依据其过错的大小分相应的份额，如果某一行为人代其他人承担了责任，可以向其他人追偿。
损害赔偿请求权人是善意买进或卖出价格被操纵的有价证券的人。所谓“善意”是指不知情，即行为人对于某一法律关系或其前后的事实，在不知道的情况下而为之。也就是说，买进 《论操纵市场行为及其民事赔偿责任(第4页)》
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