论操纵市场行为及其民事赔偿责任
或卖出价格被操纵的有价证券的人，并不知道该有价证券的价格为他人所操纵。是否为善意，一般举证责任在于原告。
（四）操纵行为民事赔偿责任构成要件
依据美国《证券交易法》的规定，要求操纵行为人承担民事赔偿责任必须具备以下条件：首先，尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为，或被告有“明知或恶意”（scienter），但必须证明被告有操纵的意图（willful）；其次，原告遭受了损害；第三，被告从事了操纵市场的行为；第四，原告必须证明下列双重因果关系，即（1）损害是操纵行为的结果；（2）原告是以被操纵者所影响的价格买入或卖出证券。在我国台湾地区证券交易法中规定，操纵行为民事赔偿责任的构成要件为：首先，被告从事了操纵行为；其次，原告是善意的；第三，原告遭受了损害；第四，原告的损害与被告的操纵行为具有因果关系。
考虑到我国目前操纵市场行为的严重性及其危害性，为维护证券市场的正常秩序，保护投资者尤其是中小投资人的合法权益，严厉打击操纵市场行为，我国证券法上关于操纵行为的民事赔偿责任的构成要件应从有利于受害人的角度上加以规定。如果规定非常严格的责任构成要件，且举证责任的负担都强加在原告之手，显然既无法为受害人提供充分的补救，也无法充分有力的遏止操纵市场行为的。因此，我们认为在我国操纵行为民事赔偿责任的构成要件为：首先，被告从事了操纵行为，这必须由原告举证证明；其次，原告遭受了损失；第三，原告的损失与被告的操纵行为具有因果关系，但不需要原告证明其损失与被告的行为具有因果关系，而必须由被告反证证明原告遭受的损失与自己的行为之间不存在因果关系。至于原告是否明知操纵行为的存在不影响其损害赔偿请求权，因为，操纵市场这种行为具有严重的社会危害性，此种危害性并不因原告知悉而有所减少，我们的目标不是要求人们在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求人们不能从事操纵行为，所以从这个角度来说原告是否为善意对操纵者承担民事责任不应产生影响。原告也不需要证明操纵者具有操纵的故意或意图，因为在一个证券市场历史悠久且较为成熟的市场，为防止对正当交及经济效率的妨害，因此需要考虑行为人是否具有操纵的意图，否则容易压制投资者投资的积极性，而在我国这样一个证券发展历史很短，立法、司法及执法等各方面经验尚不充分完善，因此应加强对操纵行为的制裁打击力度，所以原告不需要证明被告的主观心理状态。
（五）损害赔偿的种类以及范围
损害赔偿旨在保护个人以及组织的人身、财产等权利法益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不论行为是出于故意还是过失，都负有填补该损害的责任。[xxx]对于如何填补损害，各国做法不一。《法国民法典》第1382条针对侵权行为仅仅揭示了行为人负有填补损害的责任，但在判例以及学说中，一致承认：损害赔偿，旨在使受害人能够再次处于如同损害从未发生过时状态之中。《德国民法典》第249条规定：损害赔偿应回复损害事故没有发生时应有的状况。这种规定在英国法与美国法上同样存在。总之，各国法律中损害赔偿的最高指导原则在于：赔偿被害人所遭受的损害，从而使受害人处于损害事故从没有发生过一样的状态中。从这种原则出发，各国损害赔偿的方法有两种，一是回复原状；二是金钱赔偿。在证券法中，金钱赔偿是最为重要的损害赔偿方式。关于操纵市场行为民事赔偿责任的范围，各国证券法学者通常认为是价格被操纵的证券的真实价格与给付价格之间的差额[xxxi].但由于证券市场上影响证券价格的因素非常多。因此，很难确定什么样的价格才是被操纵的证券的真实价格。我国台湾有的学者认为，法院认定赔偿范围时可以类推适用证券交易法第157条之一第2项[11]规定，即在操纵的场合，操纵人应就操纵行为开始前十营业日收盘平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围。但正如台湾学者余雪明教授所言，此种将内部人交易的民事赔偿责任的规定与操纵行为的规定之类比并不合适，因为操纵行为的危害性显然大于内幕交易。我们认为，可以采用一个折中的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前十个营业日内被操纵的证券的收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获得非法利益的数额。如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定的倍数。此种被提高的民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损害的部分，即属于对被告的惩罚性损害赔偿。
注释：
[1]我国证券法理论上，所谓操纵市场行为，是指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者购买证券，扰乱证券市场秩序的行为。
[2]该办法第39条明确禁止，禁止任何单位和个人在证券交易中进行以下操纵市场的行为：（1）同一单位或个人和两个以上单位或个人私下串通，同时买卖同一种证券，制造证券的虚假供求和价格；（2）以操纵市场为目的，连续抬价买入或压价卖出同一种证券；（3）为诱使他人参与交易，制造或散布虚假的、容易使人误解的信息；（4）未经许可，在证券交易市场上直接或间接买卖自己发行-的证券；（5）以其他直接或间接方法，操纵市场或扰乱市场秩序的。
[3]该办法第74条规定，“证券交易活动中禁止任何人从事下列行为：（1）空抛。（2）以造成证券假供求和价格为目的，同一证券商同时买卖同种
[4]这一点表现在：首先，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条对操纵市场行为进行了界定，其次，该办法第8条对操纵市场行为的表现做了更全面的列举
[5]《股票发行与交易管理暂行条例》只是在第7章“调查与处罚”中的第76条笼统地规定了“违反本条例的规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”，但由于这一规定过于原则且没有针对性与操作性，实践中很少为人所用。
[6]前不久《基金黑幕》文章的刊登以及围绕吴敬琏先生对中国股市太黑看法的各种争论，都非常清楚的反映了中国的证券市场由于操纵市场、内幕交易等行为已经严重失范的现实。
[7]依据《财经杂志》刊登的“基金黑幕-关于基金行为研究报告的解析”一文作者的介绍，我国多数基金管理公司在证券交易中利用自身的资金优势以及持股量优势正在广泛的运用这种传统的操纵市场的手段。
[8]然而，《财经》刊登的著名文章《基金黑幕-关于基金行为研究报告的解析》中却向人们具体生动的展示了这种合谋行为是如何进行，现将该文关于相对委托（文中称为“倒仓”）的部分描述摘录如下：“-上述引用的报告中还有”倒仓“的概念，即甲、乙双方通过事先约定的价格、数量和时间，在市场上进行交易的行为。 -由于这里所涉及的甲方、乙方是同一家管理公司的两只基金，也有自买自卖的意思，也称双向对倒。（这种情形也称为”洗售“，笔者注）-事实上，倒仓在市场中时有发生。我们还可以宽泛地描述这样的现象，即使双方在价格、数量和时间上没有事先约定，由于对某只股票的价格空间有分歧，也可以出现甲方将手中持有的大量股票抛售给乙方的现象。-但是，这样”倒仓“对甲方而言经常是求之不得的事。因为做庄的人都知道，从收集筹码（股票）到将股价拉抬至高位，仅仅是完成任务的一半；最困难的事是如何将筹码抛给别人，最终变现。所以，市场上流传着许多故事：庄家糊里糊涂地吃进许多股票，却怎么也走不了，最后做庄做成了大股东，进了董事会。
[9]情形证据（circumstantial evidence）是英美证据法中证据的一种类型，它是指不能直接证明争议的事实，而是通过证明另一事实，再推理或推论出待证事实。
[10]所谓违约交割是指在集中交易市场报价，业经有人承诺接受而不实际成交或履行交割，足以影响证券市场秩序的行为。由于电子计算机在证券交易中的广泛应用，集中交易市场上的交易方式使投资者不可能出现所谓的“违约交割”的情形。
[11]台湾《证券交易法》第157条之一第2项规定，“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票之价格，与消息公开后十个营业日内收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任；其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”
参考文献：
[1]杨志华，证券法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，1995. 280。
[2]李开远，证券管理法规[M]，台北，1997年作者自版，168。
[3]杨志华，证券法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出 《论操纵市场行为及其民事赔偿责任(第5页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/168358.html
（四）操纵行为民事赔偿责任构成要件
依据美国《证券交易法》的规定，要求操纵行为人承担民事赔偿责任必须具备以下条件：首先，尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为，或被告有“明知或恶意”（scienter），但必须证明被告有操纵的意图（willful）；其次，原告遭受了损害；第三，被告从事了操纵市场的行为；第四，原告必须证明下列双重因果关系，即（1）损害是操纵行为的结果；（2）原告是以被操纵者所影响的价格买入或卖出证券。在我国台湾地区证券交易法中规定，操纵行为民事赔偿责任的构成要件为：首先，被告从事了操纵行为；其次，原告是善意的；第三，原告遭受了损害；第四，原告的损害与被告的操纵行为具有因果关系。
考虑到我国目前操纵市场行为的严重性及其危害性，为维护证券市场的正常秩序，保护投资者尤其是中小投资人的合法权益，严厉打击操纵市场行为，我国证券法上关于操纵行为的民事赔偿责任的构成要件应从有利于受害人的角度上加以规定。如果规定非常严格的责任构成要件，且举证责任的负担都强加在原告之手，显然既无法为受害人提供充分的补救，也无法充分有力的遏止操纵市场行为的。因此，我们认为在我国操纵行为民事赔偿责任的构成要件为：首先，被告从事了操纵行为，这必须由原告举证证明；其次，原告遭受了损失；第三，原告的损失与被告的操纵行为具有因果关系，但不需要原告证明其损失与被告的行为具有因果关系，而必须由被告反证证明原告遭受的损失与自己的行为之间不存在因果关系。至于原告是否明知操纵行为的存在不影响其损害赔偿请求权，因为，操纵市场这种行为具有严重的社会危害性，此种危害性并不因原告知悉而有所减少，我们的目标不是要求人们在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求人们不能从事操纵行为，所以从这个角度来说原告是否为善意对操纵者承担民事责任不应产生影响。原告也不需要证明操纵者具有操纵的故意或意图，因为在一个证券市场历史悠久且较为成熟的市场，为防止对正当交及经济效率的妨害，因此需要考虑行为人是否具有操纵的意图，否则容易压制投资者投资的积极性，而在我国这样一个证券发展历史很短，立法、司法及执法等各方面经验尚不充分完善，因此应加强对操纵行为的制裁打击力度，所以原告不需要证明被告的主观心理状态。
（五）损害赔偿的种类以及范围
损害赔偿旨在保护个人以及组织的人身、财产等权利法益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不论行为是出于故意还是过失，都负有填补该损害的责任。[xxx]对于如何填补损害，各国做法不一。《法国民法典》第1382条针对侵权行为仅仅揭示了行为人负有填补损害的责任，但在判例以及学说中，一致承认：损害赔偿，旨在使受害人能够再次处于如同损害从未发生过时状态之中。《德国民法典》第249条规定：损害赔偿应回复损害事故没有发生时应有的状况。这种规定在英国法与美国法上同样存在。总之，各国法律中损害赔偿的最高指导原则在于：赔偿被害人所遭受的损害，从而使受害人处于损害事故从没有发生过一样的状态中。从这种原则出发，各国损害赔偿的方法有两种，一是回复原状；二是金钱赔偿。在证券法中，金钱赔偿是最为重要的损害赔偿方式。关于操纵市场行为民事赔偿责任的范围，各国证券法学者通常认为是价格被操纵的证券的真实价格与给付价格之间的差额[xxxi].但由于证券市场上影响证券价格的因素非常多。因此，很难确定什么样的价格才是被操纵的证券的真实价格。我国台湾有的学者认为，法院认定赔偿范围时可以类推适用证券交易法第157条之一第2项[11]规定，即在操纵的场合，操纵人应就操纵行为开始前十营业日收盘平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围。但正如台湾学者余雪明教授所言，此种将内部人交易的民事赔偿责任的规定与操纵行为的规定之类比并不合适，因为操纵行为的危害性显然大于内幕交易。我们认为，可以采用一个折中的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前十个营业日内被操纵的证券的收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获得非法利益的数额。如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定的倍数。此种被提高的民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损害的部分，即属于对被告的惩罚性损害赔偿。
注释：
[1]我国证券法理论上，所谓操纵市场行为，是指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者购买证券，扰乱证券市场秩序的行为。
[2]该办法第39条明确禁止，禁止任何单位和个人在证券交易中进行以下操纵市场的行为：（1）同一单位或个人和两个以上单位或个人私下串通，同时买卖同一种证券，制造证券的虚假供求和价格；（2）以操纵市场为目的，连续抬价买入或压价卖出同一种证券；（3）为诱使他人参与交易，制造或散布虚假的、容易使人误解的信息；（4）未经许可，在证券交易市场上直接或间接买卖自己发行-的证券；（5）以其他直接或间接方法，操纵市场或扰乱市场秩序的。
[3]该办法第74条规定，“证券交易活动中禁止任何人从事下列行为：（1）空抛。（2）以造成证券假供求和价格为目的，同一证券商同时买卖同种
证券或两个以上（包括两个）单位或个人私下串通，同时买卖一种证券的相对行为。（3）以影响市场行情为目的，不转移证券所有权而假作买卖行为；或者不通过证券市场的实际交易，以市场行情进行赌博的行为；（4）利用各种内线情报从事证券买卖以从中渔利的行为； （5）散布虚假的或易被误解的消息，以诱使他人买卖证券以影响证券价格的行为。（6）为影响市场行情，连续以高价买入或以低价卖出某一特定证券的行为。（7）未经许可在交易所市场和交易柜台直接或间接买卖自身发行的证券的行为。（8）直接或间接从事其他任何以影响市场行情为目的的行为。该条规定中，除第4项规定的是内幕交易之外，其他的都属于操纵市场行为的表现。
[4]这一点表现在：首先，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条对操纵市场行为进行了界定，其次，该办法第8条对操纵市场行为的表现做了更全面的列举
[5]《股票发行与交易管理暂行条例》只是在第7章“调查与处罚”中的第76条笼统地规定了“违反本条例的规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”，但由于这一规定过于原则且没有针对性与操作性，实践中很少为人所用。
[6]前不久《基金黑幕》文章的刊登以及围绕吴敬琏先生对中国股市太黑看法的各种争论，都非常清楚的反映了中国的证券市场由于操纵市场、内幕交易等行为已经严重失范的现实。
[7]依据《财经杂志》刊登的“基金黑幕-关于基金行为研究报告的解析”一文作者的介绍，我国多数基金管理公司在证券交易中利用自身的资金优势以及持股量优势正在广泛的运用这种传统的操纵市场的手段。
[8]然而，《财经》刊登的著名文章《基金黑幕-关于基金行为研究报告的解析》中却向人们具体生动的展示了这种合谋行为是如何进行，现将该文关于相对委托（文中称为“倒仓”）的部分描述摘录如下：“-上述引用的报告中还有”倒仓“的概念，即甲、乙双方通过事先约定的价格、数量和时间，在市场上进行交易的行为。 -由于这里所涉及的甲方、乙方是同一家管理公司的两只基金，也有自买自卖的意思，也称双向对倒。（这种情形也称为”洗售“，笔者注）-事实上，倒仓在市场中时有发生。我们还可以宽泛地描述这样的现象，即使双方在价格、数量和时间上没有事先约定，由于对某只股票的价格空间有分歧，也可以出现甲方将手中持有的大量股票抛售给乙方的现象。-但是，这样”倒仓“对甲方而言经常是求之不得的事。因为做庄的人都知道，从收集筹码（股票）到将股价拉抬至高位，仅仅是完成任务的一半；最困难的事是如何将筹码抛给别人，最终变现。所以，市场上流传着许多故事：庄家糊里糊涂地吃进许多股票，却怎么也走不了，最后做庄做成了大股东，进了董事会。
[9]情形证据（circumstantial evidence）是英美证据法中证据的一种类型，它是指不能直接证明争议的事实，而是通过证明另一事实，再推理或推论出待证事实。
[10]所谓违约交割是指在集中交易市场报价，业经有人承诺接受而不实际成交或履行交割，足以影响证券市场秩序的行为。由于电子计算机在证券交易中的广泛应用，集中交易市场上的交易方式使投资者不可能出现所谓的“违约交割”的情形。
[11]台湾《证券交易法》第157条之一第2项规定，“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票之价格，与消息公开后十个营业日内收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任；其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”
参考文献：
[1]杨志华，证券法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，1995. 280。
[2]李开远，证券管理法规[M]，台北，1997年作者自版，168。
[3]杨志华，证券法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出 《论操纵市场行为及其民事赔偿责任(第5页)》
★读了本文的人也读了：