社会经济法散论

介完成的一种社会生活交往模式。它是为了克服诸多社会问题（如经济危机、通货膨胀、公害等）来实现人的全面尊严和社会安全，它是建立在社会资本之基础上的。社会调节机制主要包括了社会公共干预措施、社会保障措施、社会交涉措施、社会自治措施等。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。）
　　从法律的角度来看，民商法尤其是商法是市场调节机制的内部构成，（注：参见郑少华：《商法与经济法：市场经济的重要法律制度设计》，《法商研究》1995  年第5期。）而公法则是国家调节机制的重要构成，社会法则成为社会调节机制的重要规则。经济法主要是从经济领域来完成社会调节机制的规则构筑：
　　1.以“法人运动”为契机，消费者运动、经济民主化运动等纷纷展开，政府作为社会经济干预的唯一主体之“合法性”遭到质疑。消费者组织、商会、同业公会、工会等非政府组织（社团）也成为调节社会经济生活的主体。
　　2.经济法通过强化社会资本，克服病态社会资本，即建立社会经济生活中的“中小企业与大企业”、“消费者与经营者”、“合作社与公司”、“调控主体与被控主体”之间良性的、互动的“合作—扩展”秩序，以达经济和谐发展之目的。
　　3.经济法不仅运用奖励措施——政府奖励、社团（包括基金会）奖励与资助，促进技术进步与新兴产业的发展，而且建立社会评价机制（包括信誉评估等）。
　　4.经济法要求国家在制定经济政策时，不仅要有专家委员会意见（如德国《经济稳定与增长促进法》第2条第1款第1  项），还要有听证会，听取社团、公众代表的意见（如《中华人民共和国价格法》）。
　　5.对自然垄断企业的管制，采取了公众参与的机制。
　　  四、经济团体社会：经济法的规制范围
　　在“市民社会—团体社会—政治国家”中，社会法对应团体社会，其平等的社会关系与不平等社会关系结合，成为社会法的规制范围。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999  年第1期。）作为社会法的一个法部门，经济法的规制范围，则是经济领域内的团体社会：
　　1.公司作为“商人”，由商法来规制。也就是说，在商法看来，公司仅仅是个以营利为主要目的的社会组织，围绕这个目的，商法构筑起一整套公司制度（如资本多数决定、董事职责、股东权益等）。但在现代社会，公司不是单纯的营利组织，而是肩负一定社会责任的社会性组织。这是因为：（注：参见刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第  6页。）其一，根据社会伦理的要求，公司应当追求共同的“善”。即对所在社区的贫寒家庭提供必要的道义上的物质帮助和非物质鼓励，对生态问题应尽职而不仅仅单纯遵守当地政府的环境标准，对所在社区的道德维持应作出“榜样”。其二，根据关民理论，公司不仅对股东，而且对供应商、消费者、员工等都应尽社会义务。公司应当保障上述公司关系人所具社会角色的权益。因此，当公司成为团体社会之一社会团体时，就由经济法等社会法来规制。
　　2.消费者权益的特殊法律保护，取决于消费者团体的壮大和成熟。消费者的安全权、自由选择权、知情权、受尊重权都离不开消费者的结社权即消费者自由组成不同的消费者团体以对抗厂商，获取自身权利的保护。因此，消费者权益保护法，从本质上说是团体社会之法。
　　3.当政府作为一个超级“社团”，即政府在履行社会管理者职能时，与其他社团对经济进行调控时，经济法即是经济领域的团体社会之法。
　　4.在经济领域，成员与社团之间、社团之间、社团与政府之间所形成的社会关系，组成了动态的团体社会，由经济法进行规制。
　　  五、公共干预与公众参与：经济法的基本原则
　　按照日本学者星野英一的意见，对法律原则可作如下分类：其一，关系法律全体的原则，例如一般法与特别法的关系的原则。其二，作为制度的根据在学问所主张的原则。其三，表明民法典内在的基本价值的原则。其四，比较纯粹的法技术的原则。（注：转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第39页。）那么，对于社会法来说，作为制度的根据在学问中所主张的原则，笔者称之为根本原则，应是“社会自治”原则。因为：第一，根本原则应是介于法本位与基本原则之间的中位概念。“社会自治”一则反映了社会本位观，二则可涵容“社会公共干预与公众参与”的基本原则。第二，“社会自治”不同于民法中“私法自治”的根本原则。“私法自治”主张权利本位、契约自由及过失责任等，而“社会自治”弥补“私法自治”的不足，主张社会本位、社会关系契约及社会责任，以图借社团之力来弥补个人之力的不足。第三，“社会自治”符合第二次世界大战以来主权国家遭受一定限制、非政府（社团）在现实社会中发挥越来越大作用的趋势。而笔者与董保华先生原先所主张的“扶植弱者，倾斜立法”作为社会法的原则应该是比较纯粹的法技术原则。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999  年第1期。）表明社会法内在基本价值的原则应该是：社会公共干预与公众参与两原则。因为：它们能反映社会整体利益（社会公共利益）、社会安全、社会合作等社会法内在的基本价值；“社会自治”本质上就是“社团自治”——作为社团，能调控和干预社会生活；公众参与，就是公众获得社会成员之资格

，以缔造社团，既克服“市场失灵”，又克服“政府失灵”，以全面实现人的尊严与幸福之过程。下面，分别阐述确立社会公共干预与公众参与原则的主要意义。
　　1.社会公共干预。这是指国家以社会管理者的身份或社团对社会生活进行调控、调节、管制的措施和手段。（注：参见郑少华：《经济法的本质——一种社会法观的解说》，《法学》1999年第2期。  ）作为社会法的基本原则，其主要意义在于构成一个国家（政府）—社团一个人（公司）的等差有序的社会调节的权力结构。政府可以以社会管理者的身份制约社团的不正当的利己倾向，而社团可以以自身的名义或其成员之名义制约政府（国家），防止政府滥用行政权力，构成合理的有机“社会治理结构”，构成“调控—管制”、“禁止—劝告”、“惩罚—奖励”、“抑制—扶植”的“硬—软”权力谱系，以最大限度整合社会资源，实现社会和谐发展。这有利于社团的壮大与成熟，在最大限度上克服了由于政府权力更迭对经济、社会、文化发展造成的震荡。
　　2.公众参与。这是指公众通过结社等方式参与社会生活，影响和引导社会发展。作为社会法的基本原则之一，其意义在于将体制外的“民众自力救济”方式转化为体制下的权利诉求，以避免大规模的不满现状的反体制动荡；通过体制内的最大限度参与，可以实现社会民主，增强社会资本，以促进国家民主在高水平的层面上实现；通过公众参与，可以保障公众的“私权”、“社会权”以及“公民权”；既可避免“政府失灵”，也可避免“市场失灵”。
　　在经济领域，经济法正是实践了上述两原则，进而形成有别于民商法与行政法的基本法律制度。包括：（  1）利用金融、财税政策之调节功能，调控宏观经济；（2）通过消费者组织，保障消费者之权益；  （3  ）利用产业政策，鼓励与扶植新兴产业之发展，抑制甚至禁止“夕阳”产业的发展，扶植和鼓励落后地区经济的发展；（4  ）将消费者运动、劳工运动、经济民主化运动纳入体制内，强化经济生活中的公众参与机制。
　　  六、“强制性”与“任意性”、“禁止性”与“倡导性”之结合：经济法规范之特征
　　从法律规范的性质来说，任何现代法部门的法律规范都兼有强制性规范、任意性规范。但是，我们从学术意义上分析，应当承认下述三个前提：其一，从现实法的部门来说，民商法以任意性规范为主、以强制性规范为辅，行政法以强制性规范为主、以任意性规范为辅；其二，从学术层面上说，民商法本质上是由任意性规范构成的，行政法本质上是由强制性规范构成的；其三，现代法律是近代法律经“法律的社会化”而发展起来的。因此，从现实法律来看，民商法也有强制性规范，行政法也有任意性规范，

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