单位犯罪：以规范为视角的分析

行为的主体，只有如此确立法人的犯罪能力和法人犯罪的主体性，才有实际意义(注：何秉松.法人犯罪与刑事责任[M].北京：中国法制出版社，2000，(2)：94-95.)。随着理论的发展，法人犯罪逐渐立法化。在英美法系国家通过判例和对制定法的解释，确认了法人犯罪的处罚原则。大陆法系国家则开始在附属刑法中设置了法人犯罪的处罚规定。1994年生效的《法国刑法典》在总则中明确规定了法人犯罪，使之成为世界上第一部以个人与法人作为双重刑事责任主体的刑法典。
　　在刑法中确立法人犯罪的情况下，对于法人犯罪的性质仍然是刑法理论上值得研究的问题。关于这个问题，在刑法理论上存在以下各种学说：(1)同一理论，认为法人刑事责任的基础，是一定自然人的行为，实际上就是法人的行为。法人刑事责任的范围，限制在那些法人代表人范围内，包括法人的董事会成员和高级职员。这些人的行为就是法人的行为，这些人为法人而实施犯罪，法人的刑事责任的法律后果也就理所当然地要落到法人头上。因此，同一理论强调，只有那些法人代表人的行为才能为法人带来刑事责任。(2)归罪理论，这一理论的实质是替代责任，其渊源是17世纪产生的“仆人有过，主人负责”这一民事侵权行为的原则。归罪原则引入刑法领域，最初只是在严格责任犯罪的场合才准许把行为归属于法人，后来才允许将雇员的特定犯罪归属于法人。(3)许可和容认理论，认为法人对犯罪行为的反应是法人承担刑事责任的基础。这种反应分为认可与容许两种方式：认可，通常是指对代理人的行为的事后同意；容许，则是指明知雇员的活动性质类型并默许其继续进行，但并未明确同意。这种理论认为，法人最高管理机构对雇员的犯罪行为作出这种许可或者容许表示，就应当对这一犯罪行为承担刑事责任。(4)证实理论，认为被视为体现某一机构的人格的某些职务较高人员的意志和行为，就是法人的意志和行为。因此，法人的刑事责任不是替代责任，即不是代替承担由它的成员行为所引起的责任，而是把法人视为直接违反了法定义务，亲自在实施犯罪，某人实施的特定行为是视为法人的行为，还是应视为法人成员的个人行为，这要在法庭审理中根据证据加以认定。上述这些学说都对法人犯罪的性质及其刑事责任根据作了论证。我认为，在论及法人犯罪性质的时候，首先应当明确法人犯罪与个人犯罪的区分。个人犯罪由于犯罪主体是自然人，而自然人具有刑事责任能力，因而应对本人所实施的犯罪行为承担刑事责任。但法人不同于个人，法人是一个组织体，它通过法人组织中的自然人实施某种行为。这种行为虽然是由自然人实施的，之所以能够视为法人行为，主要是因为它符合法人意志，因而这种行为的法律后果也应当由法人承担。我认为，法人犯罪具有双重机制：表层是法人代表人的犯罪行为，当这一犯罪行为是由法人作出的决策或者获得法人认可时，就触及了深层的法人的犯罪行为。正是在这个意义上，法人代表人的行为具有双层属性：既作为个人犯罪的行为，又作为法人犯罪的行为。
　　(三)单位犯罪的类型
　　我国刑法分则对单位犯罪作了具体规定，根据我国刑法的规定，单位犯罪可以分为以下两种类型：
　　1.纯正的单位犯罪
　　纯正的单位犯罪是指只能由单位构成而不能由个人构成的犯罪。例如，我国刑法第327条规定：“违反文物保护法规定，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。”这是关于非法出售、私赠文物藏品罪的规定，这一犯罪只能由特定的单位构成而不能由个人构成。除此以外，还有单位受贿罪与单位行贿罪，这些犯罪从罪名上就可以看出是纯正的单位犯罪。受贿罪与行贿罪无论个人还是单位都可以构成，但我国刑法考虑到单位受贿与单位行贿的特殊性，设置为独立的罪名，从而成为纯正的单位犯罪。在纯正的单位犯罪中，由于立法者为其设置了独立的犯罪构成因而更加便利司法机关认定。
　　2.不纯正的单位犯罪
　　不纯正的单位犯罪是指既可以由单位构成又可以由个人构成的犯罪。绝大多数单位犯罪都是不纯正的单位犯罪。不纯正的单位犯罪，有些是在本条之后规定，并对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以与个人相同之刑。例如刑法第187条第1款是关于个人犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的规定，第2款则规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”还有一种情况，也是在本条之后规定不纯正的单位犯罪，但对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以较个人为轻之刑。例如刑法第191条是关于个人犯洗钱罪的规定，对个人犯洗钱罪的，刑法规定处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。该条第2款则规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”除在本条规定不纯正的单位犯罪以外，还有的在本节之末设专条规定本节的单位犯罪。例如刑法第220条规定：“单位犯本节第213条至219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”在不纯正的单位犯罪中，由于单位与个人共用一个犯罪构成，因而在司法认定中应当加以注意。
　　　　　　二
　　单位犯罪之区别于个人犯罪，不仅仅是一个主体的问题，而且在整个犯罪构成上，都具有不同于个人犯罪的特征，因而单位犯罪是一种特殊的犯罪形态。对单位犯罪的定罪，主要应当从以下三个方面加以认定：
　　(一)主体特征
　　1.主体的种类
　　单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。单位这个概念比法人更为广泛，除法人以外还包括非法人团体。虽然单位一词在以往我国社会生活中曾经被广泛使用，甚至是一个使用率极高的用语，但严格地说它不是一个法律用语。也就

是说，单位一词并无确切的法律涵义。根据刑法第30条之规定，单位犯罪这一概念中的单位，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，这也就是单位犯罪的主体。
　　(1)公司
　　公司是指依法定程序设立，以营利为目的的法人组织，它包括股份有限公司和有限责任公司。有限责任公司是指全体股东以各自的出资额为限对公司债务负清偿责任的公司。股份有限公司是指由一定人数的股东发起设立的，全部资本划分为股份，股东以所购的股份承担财产责任的公司。公司是常见的单位犯罪的主体。
　　(2)企业
　　企业是指依法成立并具备一定的组织形式，以营利为目的独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。企业具有以下特征：一是从企业存在的社会性质来看，企业是独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。二是从企业生存和发展的目的来看，企业是营利性的经济组织。所谓营利性是指主体通过自己的活动追求超额利润，它是企业最重要的特征之一。三是从企业存在的法律条件来看，企业必须依法成立且要具备一定的法律形式，这是企业的法律特征。作为单位犯罪主体的企业，也必须具备企业的特征。
　　(3)事业单位
　　事业单位是指依照法律或者行政命令成立，从事各种社会职能活动的组织。事业单位可以分为三种：一是国家事业单位。这种事业单位依靠国家预算从事活动，领导人有权独立处理经费，能够直接参加与自己业务和权益有关的民事活动，并享有民事权利和承担经济责任。因此，在理论上，这种国家事业单位称为国家事业法人。二是集体事业单位。这种事业单位可以分为两种：一种是由劳动群众集体筹资、独立经营、自负盈亏的事业单位。另一种是由集体企业预算出资，能够独立处理经费，不自负盈亏的事业单位。在理论上，这种集体事业单位又称为集体事业法人。三是私营事业单位。这种事业单位是由私人投资设立，以从事一定的社会活动为目的的机构。随着我国社会的转型，已经出现或者正在出现各种私营事业单位，例如私营的医疗机构、教育机构等。事业单位属于法人的范畴，可以成为单位犯罪的主体。
　　(4)机关
　　机关作为单位犯罪的主体有广义和狭义之分。广义地理解，这里的机关包括国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等有关机关。狭义地理解，这里的机关主要是指行政机关，一般是地方国

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