论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向

一旦有其它积极的进入者在浏览器领域展开和微软的竞争，后者一定会通过将windows的垄断扩展到IE上的类似手段建立起新的壁垒……微软的提议本身就构成了‘成功的绝对可能性’”。“IE在浏览器市场上的份额已经达到50%以上，在2001年将超过60%，而且其上升趋势仍在继续……当‘企图垄断’的其它两个要件已满足时，被告控制50%以上的市场份额本身就可以看成是‘成功的绝对可能性’。”[2]
　　上诉法院认为，杰克逊法官的认识忽略了一个重要事实，即微软的捆绑之所以成功是建立在两个公司的浏览器功能相似的基础上，这意味着一旦有另一个竞争者开发出功能明显优于IE的浏览器，顾客仍然会选择新浏览器安装到自己的计算机上，微软IE的市场份额会马上降低。“潜在进入者”可能性的存在使微软的垄断只是暂时性的、不可靠的。因此，上诉法院认为要证明微软真的在浏览器市场上有垄断“成功的绝对可能性”，必须证明微软在浏览器市场上也像它在操作系统市场上一样建立起了阻止新进入者的壁垒。而地区法院和原告都忽略了这一点。“我们认为原告和地区法院关于‘微软企图垄断浏览器市场’的讨论存在瑕疵。原告对两种不同的罪名——‘维持垄断’和‘企图垄断’只进行了一个相同的证明。他们把微软在操作系统市场上的垄断想当然地当成了微软在另一个(浏览器)市场垄断的前提假设。地区法院也接受了这个假设……，两者都没能认识到对‘企图垄断’的分析应当完全独立于‘维持垄断’的事实认定和法律结论”。“要证明微软在浏览器市场上有‘成功的绝对可能性’取得垄断地位，原告必须从头证明浏览器市场是可能被垄断的，即假想中的垄断者可以拥有垄断力量，这要求原告做到以下两点：1.给相关市场(浏览器市场)下一个清晰的定义；2.说明存在一个进入相关市场的重大壁垒保护着垄断者……在本案中，原告不仅要证明浏览器市场上可能存在进入壁垒，而且要证明这些壁垒是重大的”。由于原告对以上两点都证明不力，因此上诉法院撤销了该项指控：“鉴于原告无论是在地区法院还是在本庭的口头辩护中，都没有就浏览器相关市场进行任何界定，也不能提出清晰的证据证明微软能建立起重大壁垒，我们不认为应该再给原告一次证明的机会，因此，该项指控无需发回地区法院重审，直接撤销”。[3]
　　第三，两审法院争议的焦点是“捆绑”行为本身是否构成违反谢尔曼法第1条规定的反竞争行为。在整个“微软垄断案”中，最富争议的莫过于如何给微软“捆绑”行为定性。微软公司宣称他们的行为是一项创新，提高了windows的功能并满足了消费者的需要。但在杰克逊法官的眼里，该行为是一种“搭售”。由于搭售损害了消费者的选择权，同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，杰克逊法官认为“搭售行为的目的不会超出扼杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详细调查，或对其适用做出辩解”。可见，杰克逊法官在此使用了“本身违法原则”来判定搭售行为的性质。但是，在涉及“本身违法”原则时，还需要讨论“由谁来判断搭售是否成立”。在这一问题上，杰克逊法官把决定权交给了消费者，“顾客往往愿意根据自己对某种特定功能或特性的偏好来选择安装浏览器，而不是使用操作系统本身提供的固定浏览器……微软的行为阻止了这一选择”，“IE和windows是一个集成产品还是两个独立的产品应取决于消费者的视角，即在消费者眼中二者是否有明显不同”。[4]
　　上诉法院对上述问题却有不同的认识。该法院认同了微软关于应该由“技术精英”引导知识经济时代消费者消费的观点。微软在上诉状中声称，将IE整合入windows是一种有益的创新，但由于技术的复杂性和顾客消费的惰性，消费者可能无法在短时间内了解这种创新的好处，如果单一屈从于“个体顾客的选择”，将会“阻止企业向他们的产品中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院在其判决中婉转地认可了这一点。
　　同时，上诉法院也提出，“本身违法原则”只是用于那些“除了损害竞争之外没有一点益处”的行为。搭售在传统垄断法上被视为“本身违法”只是因为在工业时代，搭售的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：(1)捆绑IE使windows(结卖品)本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；(2)“许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”，在这里，上诉法院举出了IBM公司将磁盘与驱动器捆绑的例子；(3)“把IE加入windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益”。[5]
　　鉴于捆绑在本案中的确有以上的益处，上诉法院认为，不能贸然地断定该捆绑是“本身违法”的，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。
　　在判决的最后，上诉法院小心翼翼地表示了自己对知识经济时代搭售行为如何认定无法把握的态度：“我们手边没有证据可以认为‘本身违法原则’对软件市场不合用，也不敢轻易设定一个先例，要求以后法庭在考虑搭售行为的正当性时每次都必须使用‘合理原则’。我们对本案的理解仅仅限于：在软件领域机械地照搬‘本身违法原则’将给操作系统软件的革新，乃至PC市场、网络市场到整个信息产业罩上一层乌云”[6]。
　　虽然最高法院采用发回上诉法院二审的方式而未直接审理，上诉法院在该案的审理中也采取了小心谨慎的态度，但该案的最终判决(包括庭外和解)结果，仍然给出了许多新的信息和启示，值得深入思考和研究。
　　二、知识经济对反垄断法的冲击和反垄断法的相应发展
　　在知识经济时代，由于技术产品复杂化，产业升级换代高速化，技术开发大投入与高风险化和竞争全球化等情况的出现，传统反垄断法单一认定的标准和古板严厉的处罚手段

已经不可能再通用于社会的各个行业，尤其不适用于高新科技领域。因此，新时代的反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析，并采取相对灵活、温和的处罚手段。微软案之所以引人注目，并不仅仅因为其涉及到一家市值5000亿美元的公司和世界首富，更重要的是该案发生在新旧时代的交汇处，集中反映了上述反垄断法的发展方向。
　　(一)“垄断力”认定标准的多样化：“市场份额”之外其它判断标准地位的上升
　　在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违反了谢尔曼法。[7]
　　但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。在知识经济时代，由于新技术、新工艺的层出不穷，“市场转移的速度”(Speed  of  market  transition)大大加快。在20世纪，洛克菲勒们只要掌握着石油、钢铁等自然资源就可以坐享几代人的经济统治，但在21世纪，比尔·盖茨的垄断却来自其在某些技术上的高人一筹。可是这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者携更为先进的技术杀入市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者立刻会失去大量市场份额。正如比尔·盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代windows，一旦我们增加价格、殆于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额”。[8]另一个例子是IBM公司，该公司上世纪七八十年代在计算机市场的份额引发了与“微软案”相类似的诉讼，然而仅仅十三年时间，该公司的市场份额已因为戴尔、惠普等新竞争者的加入而风光不再。
　　因此，在知识经济时代，单凭市场份额已不足以说明垄断力的存在，司法者开始把目光投向另一个要素——“进入壁垒”(Barriers &

《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向(第2页)》