论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向
nbsp;to Entry)。由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。
在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法院因此撤销了“企图垄断”的指控。
(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大
各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。
微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]
(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限
使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer Demand Test)上。
顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的，与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。
但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行为”的成立与否。
(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”
在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上，世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方
首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。
第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模的扩大。
第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。
可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者开放。
“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从而具有了与电网、电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。
三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示
从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄断法应担负 《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向(第3页)》
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在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法院因此撤销了“企图垄断”的指控。
(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大
各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。
微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]
(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限
使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer Demand Test)上。
顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的，与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。
但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行为”的成立与否。
(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”
在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上，世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方
法。在“微软垄断案”中，一审法官提出的肢解方案就是典型的“结构主义”，而原被告在2001年达成的临时性协议则主要对微软进行“行为规制”。该项协议反映和契合了美国上世纪末本世纪初重兼并轻垄断的社会发展趋势，其中更透视出了知识经济时代企业生存的法则。
首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。
第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模的扩大。
第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。
可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者开放。
“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从而具有了与电网、电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。
三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示
从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄断法应担负 《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向(第3页)》
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