论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向
【内容提要】在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有垄断力最好的证据，但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。知识经济时代“市场转移的速度”大大加快，司法开始把目光投向另一个要素——“进入壁垒”。
【摘 要 题】案例分析
【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断
2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控——将IE浏览器与视窗(windows)捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。
应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对“微软垄断案”事实与法律认定的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。
一、“微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较
在长达4年的“微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视，即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgment 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见http://www.microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或http://www.usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。
在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：
(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。
正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。二审法院之所以推翻一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一审法院存在严重分歧：
第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”
第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。
在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软的捆绑行为证明，将来 《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》
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【摘 要 题】案例分析
【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断
2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控——将IE浏览器与视窗(windows)捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。
应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对“微软垄断案”事实与法律认定的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。
一、“微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较
在长达4年的“微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视，即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgment 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见http://www.microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或http://www.usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。
在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：
(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。
正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。二审法院之所以推翻一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一审法院存在严重分歧：
第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”
(Procompctitive Justification)提出的抗辩。上诉法院认为微软在操作系统市场上有95%的份额，尤其强调该份额又受到高进入壁垒的保护，因此具有垄断力；而该公司的捆绑、排他性协议等行为也明显具有“反竞争目的”，且没有足够的“正当竞争的理由”可以成立，因此构成“维持垄断罪”。
第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。
在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软的捆绑行为证明，将来 《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》
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