罪刑法定原则司法化的三个观念问题

名义将国有资产集体私分给个人”，其中的“国家规定”指什么样的规定，“国有资产”是否等同国家财产，谁来界定，“集体私分”是否是指单位的全部人员见者有份?再比如，刑法第225条规定的非法经营罪，该罪目前已有新的口袋罪之嫌，主要是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”存在认识上的分歧。特别是本罪还以违法所得作为判处被告人罚金刑的标准，而实际案件当中有的犯罪人并没有违法所得，或者司法机关没有查获其违法所得，此时如何适用罚金刑遂成疑难。再说单位犯罪，虽然言者众众，但问题却层出不穷，仅就什么是刑法中的“单位”实在难以界定，讨论会开了很多，可就是解决不了问题，因为没有法律效力，难以统一执行。如实际生活中贷款者多数是单位，可刑法第193条规定的贷款诈骗罪的主体是自然人，当单位实施贷款诈骗行为时，只能按合同诈骗罪论处，这对罪刑法定原则是肯定还是否定呢?
　　由此说来，实行罪刑法定原则，绝不是宣告法律已经现成，法官只须对号入坐即可，刑法的实施需要法官领悟刑法的精神，需要法官发挥其主观能动性。其一，法官要成为探索法律真谛的人。人类长期以来形成的文明成果在法制领域的体现需要我们去学习，去合理地借鉴或移植。刑法的机能固然包括社会保护和人权保障两大方面，但看到我国人权状况存在一些问题后就把人权保障提高到绝对的首位，就能达到保护人权的目标了吗?正义的社会评价和个体价值是难以割舍开来的。其二，法官要做深刻感悟社会现实生活的人。罪刑法定不是纸面上的标签，不是挂在墙上的口号，罪刑法定也不是一个固定不变的绝对值，罪的范围和刑的幅度总是有一个“模糊界域”的，即使是最简单的故意杀人罪，何为“杀人”行为就有争论(如安乐死问题)。任何案件都无法照搬照抄，特别是在社会变革时期，对国家社会发展大局的把握对于法院正确办案是必不可少的。在此基础上，我们提倡法官应当具有创新的精神品质，法官创新不是类推，更不是发明创造法律，而是把法制的精髓结合当代的社会现实，赋予其合理的含意。建设法治社会的主体是人，创制法律不能离开国家情势和时代的步伐，执行法律同样要紧跟国家情势和时代的步伐!
　　其三，认识罪刑法定的狭隘主义——即只从纯粹的实体法角度认识罪刑法定，忽视了程序法对罪刑法定的影响与制约。
　　罪刑法定的外在价值是使民众对司法机关的追诉行为有所预期，这是我们赞同罪刑法定的重要理由，但上述分析也告诉我们，拥有罪刑设定权的立法机关同样可能犯错误，而我们坚持罪刑法定原则，是因为比较二者的得失，前者所得大于后者所失。于是，如何最大效用地发扬前者的优势，避免或者弥补后者的不足，则是我们每一个刑事法官所追求的目标。为实现这个目标，我想在这里提出的是，罪刑法定作为刑事法制的根本性原则，应当注意程序法对罪刑法定的影响、制约或补充，或者说，我们可称之为罪刑法定原则在程序法领域的必要延伸。(注：如果罪刑法定作为一项宪法内容加以规定的话，它延伸到刑事诉讼法领域显然是正常的，如日本二战以后制定的现行宪法确立的罪刑法定主义就包括程序性内容。可参见日本宪法第31条和第39条。笔者现在的探讨是以我国宪法没有规定罪刑法定原则为背景的。)
　　在论及实体法和程序法的关系时，人们总在引用马克思的名言：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样，审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”(注：马克思：《第六届莱茵省会议的辩论(第三篇论文)》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。)审判程序“是法律的生命形式”说明实体法对程序法的无可选择性。日本的谷口安平教授甚至提出“诉讼法是实体法发展之母”的观点，他说“作为新的实体法或者新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”(注：[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第69页。)这种“最近更呈现活跃的倾向”在我国似乎已有同感。譬如，当今学者们对诉讼程序的法律价值有前所未有的认同和重视。有学者在论及程序正义时指出：“公正审判”不是指公正的判决或公正的处理结果，而是刑事审判程序本身的设计和法院进行审判的过程本身符合正义的要求。程序正义的要求包括程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的自治性以及程序的及时终结性。(注：陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期。)有学者指出程序具有先后秩序性和等级性、防止专擅与限制随意性、保障理性选择和促进权利实现等独立价值。(注：叶自强：《论程序法的独特价值》，《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版。)程序价值的基本内容是以人权保障为核心的程序正义，主要包括自由和平等价值。(注：锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第六章。)还有观点将自由、平等与效率和安定并列作为程序价值的理论基础。(注：郑春燕：《程序的价值视角》，《法学》2002年第3期。)可见，虽然程序总是表现为某些外在的形式，但程序正义的价值内涵与实体法的追求具有同一性。这种同一性正是我们认识罪刑法定原则在程序意义上进行合理延伸的理论基础。
　　有了这个基础，我们再来看刑事诉讼程序对罪刑法定原则以及法院定罪量刑产生的影响。我不敢说刑事诉讼程序引来了罪刑法定，但关于罪刑法定的渊源一般都认为是来自英国大宪章规定的“法律的正当程序”，然后经由1810年的法国刑法进一步演变为实体法意义的重要法律原则。由此，奠定了英美法系国家和大陆法系国家在罪刑法定制度建构上的最初分野。(注：卞建林等：《罪刑法定的程序性要素》，陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第463页。)从认定犯罪的实践来看，刑法的规范往往不是立法时就被固定了内容和价值，其实质含义则要通过刑事诉讼程序的进行而逐渐形成，只有积累了相当具体数量的案件“材料”以后，才有权威对某类犯罪是什么

下结论。比如，97刑法颁布以后，至今还有很多罪名没有出现在实际判决中(有的罪名在没有出现一个判决前已被修正)，那谁能说清楚这些个罪的内容究竟是什么?尽管在理论上许多教科书对所有的个罪都逐一进行了探讨，但他们所言有的互有矛盾，有的拿到实践中来仍然不能解决问题。最近，我们合议庭接二连三收到涉及私分国有资产的上诉案件，而且处理起来个个头疼，去找这类书看，还是难以解决问题，什么是国有资产我们都界定不了，又怎么定罪。一位办案法官说，“法院不知什么时候想到了用这个罪”，这话颇值得回味。因为在我们心中，私分国有资产是个什么罪确实还说不清楚。到此，笔者想起了美国学者霍尔(Jeromer  Hall)的一段话，“刑事诉讼是发现真理的一种方法，不是证明已被接受的真理的一种方法……。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳工具。”(注：转引自王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第3页。)我想说，罪刑法定不是一种结果，而是一个过程，在这个过程中，我们的刑法通过修改和解释逐步变成良法，而刑事诉讼程序则把观念上、纸上的罪与刑变成了现实的、活生生的罪与刑。
　　最后，笔者以刑事诉讼中的法院变更检察机关指控的罪名和上诉不加刑原则为例，谈谈诉讼程序规则对定罪量刑的直接影响与制约。前者主要是罪的问题，后者主要是刑的问题。先谈变更指控罪名。就程序法而言，变更指控与控审分离、控辩平等以及有利被告等诉讼理念密切相关。(注：金泽刚等：《法院变更指控罪名观念误区与合理选择》，《人民法院报》2002年8月26日。)例如，有利被告的理念是现代文明社会关注人道、尊重人权的重要表现，如果法院审理认为起诉指控的罪名不当，而应当适用的新罪名对被告有利时，在原则上是可以确定新罪名的。但是，有利被告也是有条件的，不是在任何场合都要有利被告，只有在对案件事实证据存在合理怀疑时，才能考虑作出有利被告的选择。当对法律的理解存在争议或者疑问时，法官就应当依照法律解释的原则消除疑问，而非一概作出有利被告的解释。(注：[德]Claus  Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局1998年版，第145页。)如果解释法律必须“有利被告”的话，法律就会成为“为被告说话”

《罪刑法定原则司法化的三个观念问题(第2页)》