罪刑法定原则司法化的三个观念问题

的工具。具体而言，法院变更检察机关指控罪名可归纳为两大类型，一类是由指控的重罪名变更为轻罪名。在这种情况下，合议庭可以在开庭以后直接变更指控罪名。当然，此时法院审判活动仍然要为控辩双方提供必要的控辩机会。另一类是由指控的轻罪名变更为重罪名，如由起诉一罪变更为包括起诉的罪名在内的数罪。这种由少数罪名变更为多个罪名的情况，涉及到贯彻不告不理原则和维护、保障被告人的辩护权问题，特别是这种变更将使被告人处于遭受更严重处罚的境地。为此，在法庭审理过程中，一旦法官在查明犯罪事实的基础上选择适用罪名时出现上述情况，就应当主动引导(注：这里的“引导”属于法官“主导”庭审的一个方面。因为我们认为，法官主导庭审既包括主持又包括引导，而不是象的学者所言“主导是指主要的和导引的”，该观点建议采用法官“主持”庭审的说法，而反对主导庭审，只是强调了问题的一个方面。参见龙宗智：《法官该不该“主导”庭审》，《法学》1998年第11期。)控辩双方就新罪名进行控辩，必要的时候，可以适当延长开庭时间，甚至休庭等。举变更指控这个例子，同样说明了法院定罪是一个过程，这个过程对定罪有影响，而且有很大的影响。
　　再来看上诉不加刑原则。一般认为，上诉不加刑对于保障被告人的上诉权，维护上诉和两审终审制，加强一审法院的责任感，促使检察机关积极履行公诉职能，均具有重要价值。在这里就有一个如何看待上诉不加刑与实事求是原则以及罪刑法定的关系问题。实事求是要求，在刑事诉讼的各个阶段，只要发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。上诉不加刑与实事求是在客观上就可能发生冲突。但二者对实现刑事诉讼的目的都必不可少，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，上诉不加刑原则对实事求是的影响非常有限，或者说在刑事诉讼中，实事求是和罪刑法定是普遍性的原则，而上诉后发现罪重“需要加刑”又不得加刑的只是少数例外。所以，二者虽然存在一般原则(注：近年来，虽然实事求是、有错必纠原则已经受到学界不少观点的质疑，但从现行立法和司法实践来看，它在整个刑事诉讼领域的普遍指导意义并未丧失。)与特殊原则的关系，但在二审案件的审判过程中应该同时得到体现。特别是对于发回重审的案件，应否适用上诉不加刑原则在实践中更是存在不同观点。有的观点认为，发回重审案件可以加刑，有的认为不可以加刑。笔者认为，我们应当立足上诉不加刑原则的价值含意，以重审后犯罪事实是否确有变化来决定重审是否加刑。一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审判决相比，重审法院不得加重被告人的刑罚。因为罪没有变，刑就不能变；另一方面，如果重审后认定的犯罪事实确实不同于先前的审判，则可以加重对被告人的刑罚，因为罪确实发生变化了，刑应与之相适应。日本刑事诉讼法学者田口守一说过，上诉审的主要目的是统一司法解释，救济提出异议的当事人。这种救济对于罪刑法定原则无疑具有制约作用，如此看来，联系罪刑法定来理解上诉不加刑，可以深化对该原则的认识，联系上诉不加刑来认识罪刑法定，对罪刑法定的理解是否也会深入一步呢?我想应该如此。

《罪刑法定原则司法化的三个观念问题(第3页)》