论经济法的本质——从“法律部门划分”谈起

里是笔者的一孔之见。），纠正以往过于注重的客观性，能使法律部门划分的标准更加丰满。
　　三、从客观性和主观意志性相结合的法律部门划分理论看经济法的本质
　　法律在社会的变迁中演进。当社会的发展步入到社会化大生产阶段时，面对着层出不穷的市场失灵现象；面对着以个人权利为本位，追求并保证个体自由和利益的传统民商法对市场失灵束手无策的窘迫状及亚当·斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的经济干预主义的现象；面对法学领域的自由法学派的衰微和社会法学派的勃然兴起的现象；无不昭示着法律的变革，孕育着新部门法的诞生。
　　1.经济法的客观性
　　美国社会学法学家庞德指出，19世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利——这些权利常常被视为“自然”的（或天赋的）和绝对的权利——的记录（注：转引自［美］E博登海默：《法理学、法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。），外界力量不得随意进入。随着社会的发展和社会化大生产的到来，信息不完善和市场不完全性的市场“常态”导致了大量的市场失灵现象出现，斯蒂格利茨将市场失灵的具体例证概括为公共产品、外部性、垄断尤其是自然垄断等（注：［美］斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济——政府在经济中的角色》，中国物资出版社1998年版，第7页。）（我国学者对市场失灵或缺陷虽有不同表述，但大都异曲同工）。市场失灵是市场本身所无法克服和不能解决，这就需要外界力量的介入加以规制。这外界的规制力量来自于政府，社会经济团体及区域性、国际性组织的协调作用。
　　(1)政府的职能干预。游离于市民社会之外的政府凭其社会公共管理职能介入了“市民社会”的“私生活”（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第23页。），对经济生活进行干预。但考虑到政府的信息不充分和公务人员的“经济人”角色可能导致政府决策失误、偏离既定目标等现象的出现，政府应在充分尊重市场的基础地位前提下“医治”市场失灵。政府的这种“医治”不代替企业的经营决策，只纠正其违法行为；不代替市场机制，只为经营主体创造公平竞争条件，使市场失灵的地方灵起来，以实现竞争的公平性（注：王峻岩、王保树：《市场经济法律导论》，中国民主法制出版社1996年版，第60页。）。因为“最了解自己的工作的政治家最不愿意干涉企业与资本的自然趋向（注：［英］马尔萨斯：《政治经济学原理》，商务印书馆1962年版，第20页。）”。所以在这里“明确各级政府机构的权力范围是非常重要的……这是法律改革中的至关重要的一环。（注：参见经济学消息报社编：《诺贝尔经济学奖得主专访录——评说中国经济与经济学发展》，中国计划出版社1995年版，第48-49页。）”。
　　(2)社会经济团体的自律功能。竞争无序等市场失灵现象的存在既不符合社会利益，也影响着企业等经营主体的自身利益，但“企业等经营主体对竞争秩序的单独追求只能约束自己行为，除了示范效应外，并不能约束交易对方或竞争同行的行为（注：王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第534页。）”；国家的职能干预则更多的体现了一般性和重大性，不能做到无微不至的关怀，而且，信息社会的发展趋势将实现政府从传统管理模式向电子管理模式转型，这就要求政府由死板地下规定责任变为公共服务机构，分散权力和责任，把责任双向地分配到其他公共机构，使其担负起责任（注：这是世界银行企业首席执行官纳吉汉纳的观点，参见甑茜、连清川、柳剑能：《世界大都市年会传达了什么》，《南方周末》2000年10月5日第二版。）。于是产生了超个体的进行利益合作、行为整合的必要。这种整合的组织形式便是社会经济团体，如行业协会、商会、中小企业联盟等。市场经济条件下的社会经济团体不同于“为了防止竞争，排除异己，保护同业的既得垄断利益而建立的（注：朱英：《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第26页。）”传统行业协会。它作为民间的自治组织，独立于政府部门，以遵循国家的干预为前提，运用自律性规则在政府干预未及的经济领域实施自觉整合。社会经济团体的自律干预作为国家干预的补充，通过克服“市场失灵”来实现经济法的目的，所以也应在经济法体系中占有一席之地。
　　(3)区域性、国际性组织的协调作用。在经济区域化、全球化的大背景下，生产突破疆域，市场已无国界，生产和消费等经济活动在更广阔的空间进行。于是实现资源在更大空间配置以弥补本国资源的不足，在一定程度上缓解或解决经济法所面对的“市场失灵”问题成为现实。在这一过程中，作为各国相互妥协而形成的区域性、国际性组织及其制定的规则、条约等起了协调性的作用，它虽不具有以强制力为后盾的约束作用，但往往受到国际社会的尊重并在国际经济交往中得到贯彻，显示出其在解决“市场失灵”方面的独特作用。以中国为例，我国虽地大物博，但因人口多，人均资源相对不足，于是利用资源与提高生活质量，促进经济可持续发展相冲突，同时还交织着环境等外部性问题。但是加入到国际化的经济生产中使我们明白一个简单的道理：一国资源的不足不代表全球资源的不足。我们可以通过进口国外的资源来改善国内的资源配置，在这意义上，进口粮食、石油、木材如同进口土地、矿产、森林一样（但我们反对以转嫁的方式将一国的环境污染等经济问题转移到另一国）。随着各国经济交往的日益密切，区域性、国际性组织及规则、条约等将发挥更大的作用，势必引起人们的关注。
　　外界力量的规制是市场经济的内在要求。市场失灵现象的存在不仅为外界力量的介入提供了空间，而且也界定了其活动的范围。将这种行为和规则用明文的法律固定下来形成的现代经济法，它涵括了许多传统民商法理念和行政法理念难以纳入的社会性诉求。市场失灵现象及为解决这一情况而运用政府公共管理职能、社会经济团体的自律职能及区域性国际性组织的协调功能于市场，纠正其失灵现象便是经济法的客观方面，也是经济法区别于其他部门法的本质之一。至于作用的方式、手段等则涉及具体问题的研究。
　　2.经济法的主观性
　　目的法学派的创始人耶林认为，法律的目的就是利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生（注：转引自张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第349页。）。这用在经济法所追求的价值目的上最恰当不过了

。庞德的将法律秩序所保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益及建议在20世纪应该用更加广泛的承认人的需要、需求和利益这方面的发展来重写法律历史（注：参见［美］E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。）等都构建了经济法产生的法哲学基础（注：参李国海：《论现代经济法产生的哲学基础》，《法商研究》1997年第6期。），并对经济法追求的价值目标提供了学理支持。
　　在社会化大生产、市场经济背景下，每个经济主体在“丛林法则”中盘算的只是他个人的利益，甚至为了实现个人利益而不惜牺牲社会利益，于是竞争导致的垄断、外部经济性和公共产品问题不仅使市场陷入恶性的环境下，而且也威胁着社会的整体利益。所以经济法自产生之日起，就把对“经济主体行为的评价视角从自身延伸到整个社会”（注：莫俊：《论现代经济法的价值取向》，《山东法学》198年第4期。）。
　　“社会利益”本位的立场使经济法对公平观的追求是独特的，其表现在：(1)“尽管市场在配置资源以适应消费者需求方面是有效率的，或者确实是不可少的，但现有的需求方式却是不符合社会公平的（注：阿列克·凯恩克劳斯：《经济学与经济政策》，商务印书馆1990年版，第45页。）”，市场本身又是无心无脑的，“因而不能指望市场自身能够自觉地意识到它所带来的严重的社会不平等，更不能指望市场自身来纠正这种不平等（注：参见经济学消息报社编：《诺贝尔经济学奖得主专访录——评说中国经济学与(23)经济学发展》，中国计划出版社1995年版，第38页。）”。针对这种状况，保障结果公平，实现机会公平和结果公平的良性互动便成为经

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