商标与原产地标记，谁主沉浮？

[摘要]  按照我国的法律，浙江省食品公司是“金华”火腿商标的合法拥有人，但由于“金华”商标中包含有“金华火腿”的原产地标记，因而“金华”商标实际上是一个“蹩脚”的商标，它的诸项权能已受到原产地标记的严格限制。因此，在浙江省食品公司控制着“金华”商标的专用线权，而金华方控制着“金华火腿”质量的情况下，解决二者商标权属争议的比较可行的方法是二者能够进行合作，打造“金华”名牌商标，在共同的利益……
金华火腿，是我国传统肉类腌腊食品的精华，具有悠久的历史，驰名中外，现已远销日本、东南亚和欧美各地，1915年还获得巴拿马国际商品博览会一等奖。1983年，浙江省食品公司以“三统一”（即统一经营、统一调拨、统一核算）的行政关系为由，将原金华市浦江县食品公司于1979年10月向国家商标局申请注册的“金华”牌火腿的注册商标无偿转移到了自己的名下。1984年，浙江省食品系统进行改制，食品企业管理权全部下放到市、县各级，但当初以统一管理为由无偿转让给浙江省食品公司的“金华”火腿商标并未“下放”。之后金华方  与浙江省食品公司在“金华”火腿商标归属问题上纠纷不断。2001年7月4日，国家有关部门还委托与双方无关联关系的京沪法律专家为公平、公开、公正地解决"金华火腿"商标权属之争在上海举行法律论证会。我国各大媒体，如《解放日报》、《钱江晚报》、《文汇报》也都分别发表长篇文章，报道金华火腿商标纷争。有的媒体甚至指出的：凡以地域名为地方传统特色产品品牌的，几乎都有类似纷争,  如龙井茶、张小泉剪刀、龙泉宝剑等都与金华火腿一样遭遇了这样那样的工业产权纠纷。纷争了20多年的“金华”火腿商标事件应该到了解决的时候了，如果“金华火腿”商标纠纷得以解决，将是知识产权保护中的范例。有感于此，笔者对“金华”商标权属纠纷的相关问题作一法律上的探讨，以抛砖引玉。
一、谁是“金华”火腿商标的真正主人？
金华方与浙江省食品公司这20多年来在“金华”火腿商标的权属问题上纠纷不断，而纠纷的焦点又主要集中在以下两个方面：
1、原金华市浦江县食品公司与浙江省食品公司之间的“金华”商标转让合同是否有效。
2、浙江省食品公司是否有资格拥有“金华”商标的专用权。
（一）原金华市浦江县食品公司与浙江省食品公司之间的“金华”商标转让合同是否有效。
金华市认为：原金华市浦江食品公司将“金华”火腿商标无偿转让给浙江省食品公司是迫于行政压力，并非其直实的意思表示，该商标转让合同违犯了合同缔结应遵循的自由、平等的原则，因而该商标转让合同是无效的；既然是无效的合同，那么浙江省食品公司当初以统一管理为由“上缴”的“金华”火腿商标在浙江省食品系统改制后自然也应“归还”给金华方。对此，笔者认为：
1、食品企业管理权的下放未必就意味着商标权也应下放。国有企业管理权的下放是我国在经济体制改革中的一项重大的举措，当时改革的基本思路是：要改变高度集中的计划经济管理体制，通过扩大企业自主权，赋予企业更多的财力，增强企业活力  。为了进一步明确国有企业的经营自主权，国务院于1984年5月发布了《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》，明文规定了应当下放给企业的十项权利  。这些权利（见注释(4)）主要是关于如何扩大企业的经营自主权的，而并没涉及企业之间相互转让财产的问题。企业之间依法转让财产属于企业的自主经营权范围。而1984年，浙江省食品系统改制，就是在这样的大背景下进行的，按照当时的法律和政策，浙江省食品公司必须将原来其统一管理的食品企业的管理权下放给市、县各级，但“金华”商标不属于国家要求的“下放”的管理权范围内，是否转让“金华”商标属于浙江省食品公司的自主经营范围之内。
2、判断一项合同是否有效，是否违背了合同缔结自由、平等的原则，判断的依据只能是法律的规定。根据我国《民法通则》第6条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守政策。”该商标转让合同缔结于1983年，当时我国的《民法通则》、《合同法》等基本的民事法律规范尚未制定，企业之间的关系主要是由国家政策来调整。省食品公司按照当时省、地、县三级食品公司实行统一经营、统一核算、统一调拨的“三统一”管理，要求金华市浦江县将“金华”商标转让给浙江省食品公司，双方都在按政策办事，任何一方都不存在过错，那么实际也就不存在违反合同缔结自由、平等的问题。
3、浙江省食品公司在取得“金华”商标专用时也符合了商标权转让的形式条件。根据我国1982年《商标法》第25条的定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请，受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。转让注册商标经核准后，予以公告。”因此，该条对商标权转让的形式要求有两个：一是要转让人和受让人应当共同向商标局提出申请；二是转让注册商标经核准后，予以公告。在1982年8月2日，浙江省食品公司和浦江县食品公司经过协商，共同向国家工商局提交了关于后者将“金华”商标转让给前者的申请书。次年3月14日，申请获准并予以公告，浙江省食品公司掌握了“金华”火腿商标的专用权。  所以，浙江省食品公司在受让取得“金华”火腿商标时也完全符合了商标转让的形式条件。
综上，笔者认为，浙江省食品公司之所以能够取得“金华”火腿商标，主要是由于我国计划经济体制下特殊的经济背景所决定的，浙江省食品公司在取得“金华”火腿商标的过程中，虽然使用了行政手段，但却是符合当时的国家政策的，浙江省食品公司对此并无过错，同时其商标权的取得也符合当时《商标法》的规定。所以，该商标转让合同是有效的。
（二）浙江省食品公司是否有资格拥有“金华”商标的专用权。
浙江省食品公司位于杭州市，而金华市则是浙江省的另一个市，浙江省食品公司拥有“金华”火腿的商标，也就意味着产品原产地以外的企业拥有了包含有产品原产地标记的商标，这也是最令金华方火腿生产企业感到委屈和愤愤不平的事情。那么，依照我国的法律，原产地以外的企业是否有资格拥有包含有商品原产地标记的商标呢？
在我国，商品的原产地标记与商品的地理标志系同一语。  我国《商标法》原产地标记对商标的注册和使用的限制的规定体现在该法第10条第2款和第16条第1款。《商标法》第10条第2款的规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”《商标法》第16条第1款定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”从这两条的规定，我们可以得出以下两条结论：
第一，我国《商标法》并没有对将包含有原产地标记的商标的申请人或所有人的资格做出任何限制。这也就意味着，包含有原产地标记的商标的申请人或所有人即使是原产地以外的自然人、法人或者其他组织，只要符合《商标法》的规定，就可以注册取得包含有原产地标记的商标。
第二，已经善意

取得的包含有商品的原产地标记的商标，即便该商品并非来源于该标记所标示的地区，该注册商标也是有效的。
在“金华”火腿的商标权属之争中，原金华市浦江县食品公司依当时的法律取得“金华”商标的专用权。而商标权是可以转让的，因而浙江省食品公司依当时的政策依法从原金华市浦江县受让取得“金华”商标的专用权也是合法的，而合法的也就意味着是善意的（见上文）。因此，浙江省食品公司拥有“金华”火腿商标符合我国《商标法》第16条第1款定的商标善意在先取得的规定。所以，笔者认为，金华方以浙江省食品公司不是金华地区的生产企业为由而否定浙江省食品公司拥有的“金华”商标的观点难以得到法律的支持。
二、金华市火腿协会能否“取道”商标法，申请注册“金华”证明商标。
证明商标是指由对某种商品或者服务具有

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