论未来中国民法典债法编的结构设计

将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。没有了这一总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系的统一。其次，债法体系之中可以有几个层次的总则—分则结构，这主要涉及的是单独的合同总则的存废。在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元（如分编或章）之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则—分则结构。如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总则—分则结构。在我看来，这种一元化或多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同而已。但是，考虑到对结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。基于此，笔者认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）
　　三、不变与变——传统债法体系的维持与变革
　　债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。这样的生命力毫无疑问来自于其科学性。但是，这一体系在今天已受到严重的挑战。解构传统债法体系的声音，充耳可闻。中国学者的批评集中于将侵权行为产生的法律关系置于债法之中。（注：参见王利明：《合久必分》，《法学前沿》（第一辑），法律出版社1998年版。）他们的主要论据是：(1)侵权行为产生的是责任而不是债，违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为；(2)侵权行为法与合同法存在巨大的差别，难以捏合到一起；以合同原理套用侵权行为是削足适履，不可取；(3)侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。
　　以上种种批评不可谓不切中要害，尤其是关于现代侵权行为法的发展要求变革传统的债法体系有相当的说服力。然而，传统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度？我认为答案是否定的。传统债法体系应予维持。试分析如下：
　　债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。一为绝对法律关系，另一为相对法律关系。就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人；就权利义务的内容而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。（注：在某些情况下，债务也会表现为消极的不作为义务。但是，由于此种不作为的义务主体是特定的，所以它仍然区别于绝对法律关系之中的不作为义务。）这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类型区分，而后分别作出规范。绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系，随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现。否认债法制度的这一整合功能，将使以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。
　　对于有些学者提出的侵权行为产生的不是债而是民事责任的看法，笔者认为是不成立的。侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系（债权法律关系）之中的义务相提并论。因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。对于这种义务的违反而产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化（即权利义务关系特定化）的处理，否则，权利不具有可实现性。至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。（注：关于法定主义和法律行为两种调整方式的适用范围，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～57页。）它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由，正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定而并不能否认它们属于债一样。
　　从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是

请求权还是支配权的问题。同时“义务的违反产生法律责任”也不是绝对的。法律责任在某些场合下，并不一定产生于对义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个对先前的义务违反的行为；反之，对义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。
　　就其本质而言，责任依然是一种法定义务。而义务本身就包含了必须履行和可由国家强制执行的内涵。责任不过是对这一层意思的强调。所以，在民法典之中单独设定“民事责任”一编，根本没有必要。民法典的任务并不在于强调义务的国家强制执行特征。它的主要任务是公平地界定民事主体之间的绝对法律关系和因各种法律事实而产生的相对法律关系。在合同法和侵权行为法之中，虽然使用了“合同责任”和“侵权责任”的概念，但这种意义上的“责任”主要还是从法定义务的调整和界定的角度而言的。它们可以在结构上被纳入到作为相对法律关系之确定和调整的债法体系之中去。
　　所以，传统的债法体系具有不可否认的科学性和合理性，这一体系应予以维持。但是，这并不表明债法体系毋需任何变革。从结构来看，传统的债法在结构上偏重于合同法，合同法占据了债法的绝大多数内容，以致所谓的债法总则实际上成为合同法总则。这使人对债法总则存在的必要性产生怀疑，认为只要规定合同法总则，其余的可以准用合同的规定。这种结构忽视了合同与侵权行为之间的巨大区别，在理论上用合同法原理去套用侵权行为，将侵权行为产生的法律关系拟制为一种与合同相似的存在对价的交换关系，（注：例如，有学者将债的本质理解为“法律上可期待的信用”，将侵权损害赔偿看作一种财产流转关系。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第547页。）将债法与商品经济联系起来。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第26页。）其结果是侵权行为法的发展在债法之中受到抑制，侵权行为法的特殊之处在这一结构之中无法得到容纳和表达。这种对债的概念的狭义理解严重忽视了作为法律关系类型之一种，服务于法律关系之类型划分的本来意义上的债的概念，导致认识上的混乱。
　　事实上，无论在罗马法中债的概念（依国法使他人为一定给付的法锁（注：张企泰先生的译文为：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。参见《优士丁尼法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1987年版，第158页。周楠先生对“法锁”一词的解释是“特定当事人之间的法律关系”。参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第628页。从这些表述之中，看不出债与商品交换、财产流转之间的必然的联系。）），还是我国现行法律之中债的概念，（注：《中华人民共和国民法通则》第84条明确规定：“债是依照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”）都揭示了债所具有的本来意义。在进行债法编纂的今天，必须恢复债的本来面目。如果赋予债的概念以过多的内涵，根据概念的内涵和外延的反比规律，债的外延必然变窄，这将损害和削弱债法制度所具有的制度统合和体系化功能。
　　基于此，我们必须突破传统的“合同法主导型”的债法结构，对债法总则进行纯化，从中取消合同法特色浓厚的内容，正视合同法与侵权行为法的巨大差别，提升侵权行为法在整个债法结构之中的位置，不再将合同法特有的规则，削足适履地适用

《论未来中国民法典债法编的结构设计(第3页)》