新民事诉讼证据司法解释的执行与完善

权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，因此是不全面的。
　　综上，我们认为，在实行举证责任的案件中，并不是所有的案件事实都应当由被告承担举证责任，而是应由原告对案件基础事实承担举证责任，由被告对其行为与损害结果是否存在因果关系以及是否存在过错（包括证明原告存在故意或过失）承担举证责任；同时，《证据规定》没有穷尽应当实行举证责任倒置的所有案件，特别是那些社会公众在接受服务过程中受到的损害、被管理者由于管理者的管理行为受到损害的案件，也应当实行举证责任倒置。
　　（四）被告的答辩：权利还是义务
　　《证据规定》第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。该规定在实践操作中产生了一些争议，焦点在于答辩是被告的权利还是义务？
　　应该承认，该条“从文字来理解，被告在答辩期间届满前提出答辩状，是被告的一项诉讼义务”。而《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状”、“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，因此，学术界通说认为，“提出答辩状是被告的权利”，“对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利”。可见，在《民事诉讼法》未修改之前，要将答辩作为一种诉讼义务来要求是有些困难的。最高人民法院民一庭所编著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》称，“本条规定主要还是倡导性条款，因为除了上文所述在答辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告的其他诉讼权利并不因为不提出答辩而受到任何影响。从这点来看，被告的这一义务类似于民法中的‘不真正义务’”。但是，在立法技术上，“倡导性条款”、“不真正义务”与“应当”是很难兼容的。《证据规定》起草者同时也承认：“根据本条规定，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果”。所以，尽管《证据规定》中“本条规定在理论上可以给予较高的评价”，但目前并无实际意义。换言之，被告不在答辩期内提出书面答辩，对法庭审理，对被告诉讼权利的行使都不应也不会产生任何影响。
　　调研中有的法官还认为，《证据规定》只规定了被告提出书面答辩状的期限，即应在答辩期届满前提出，但对不提出书面答辩状的后果却没有规定，使得该条在实务操作中没有实际价值。如被告未提出书面答辩状的，对其各种诉讼权利均无任何影响，该规定形同虚设。还有些法官则进一步提出疑问：如果答辩仅是一种权利，那么被告在庭前不提出书面答辩，还可允许其在法庭调查阶段以口头陈述答辩，这又有悖设立举证期限制度之初衷？当然，从目前的法律规定来看，不应因此而限制被告在其他阶段的答辩权是有法可依的。然而，《证据规定》的立法者将答辩作为被告的一项义务予以规定，显然其旨在对无正当理由不答辩，企图拖延诉讼，搞证据突袭的被告进行制约。从这方面考虑，似乎将答辩界定为一种义务，更有利于促进诉讼。被告无正当理由不答辩，应承担不利的法律后果。
　　通过调查多数法官（研讨会中也有相当部分律师）认同后一种观点。我们认为，证据立法中建立“强制答辩”制度是必要的，这是证据立法的必然趋势。这种规定以体现原、被告诉讼地位的对等，保护原告的诉讼权利，同时提高开庭审理的效率为目的，是一种积极的立法。但在现有的法律框架下，一步到位尚无法可依。变通的方法是：一方面，我们可以通过送达应诉通知书等途径敦促当事人在法定期间内提交书面答辩状，以尽快整理争点，提高审判效率；另一方面，我们也可以通过加强庭前证据交换等方式来达到同样的目的。
　　　　二、人民法院调查收集证据
　　《民事诉讼法》规定了人民法院调查收集证据的两种情形，一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二是人民法院认为审查案件需要的证据。但法律没有对这两种情形作出更明确的规定，实践中容易出现法官过多依职权调查取证的情形。在由“职权主义”向“当事人主义”转变的改革目标的指引下，作为改革的成果，《证据规定》在法院调查取证方面强调了“强化当事人的举证责任，规范和弱化法院的调查取证权能”，并对法院依职权调查取证的范围以有限列举的方式做出了较严密的规定，严格限定了法院依职权的调查取证权，同时，对当事人申请查证的范围作出较明确的规定。
　　（一）法院依职权主动调查证据
　　《证据规定》第15条对人民法院可以主动调查收集证据的情况做出了列举规定，法官在第15条的规范下无任何自由裁量的空间。
　　在我国目前的法律环境下，公民的法律意识淡漠，很多人不懂得运用法律赋予的诉讼权利，在没有委托律师或律师责任心或执业能力缺失的情况下，主动收集证据就显得十分不足。而在有些证据不属于当事人可申请法院调取的范围，而这些证据又可能影响法官对整个案件事实的定性或案件主要事实的认定，或其他证据的认定有待该证据的获得的情况下，法院如果在调查证据问题上过于超然，“撒手不管”，在证据“缺失”的情况下，仍依《证据规定》第64条的规定进行判断，就会使很多文化素质较低或有其他不利因素的当事人因举证不能而遭败诉。对于这个问题，不同法院、不同法官的意见不尽相同，但是大多数法官认为，在这种情况下法院为实现判案的公正，使判决具有权威性和说服力，法官应适时、适当地行使释明权，先告知当事人自己去调查取证并告知举证不能的法律后果。如果当事人仍然不能或不愿去调查，根据《证据规定》，法院不应主动介入这些证据的调查。
　　我们认为，最高法院之所以做出这样的规定是因为《民事诉讼法》对法院依职权主动调查证据的范围过于宽泛，自由裁量权过大，对于同样的情况可能会因为主观理解的不同而造成不同的适用效果，因而有必要对“人民法院认为审理案件需要”做出严格解释。但是，另一方面，应将法院调查取证限定在最小的范围，以合乎《证据规定》的目的与宗旨。我们建议在将来的证据立法中对第15条增加一个兜底条款便于法院自由裁量。
　　（二）法院依当事人申请调查取证
　　根据我们的调查，当事人申请法院调查取证的情形主要有以下几种：
　　1.由有关档案部门管理档案材料。这些部门的很多档案材料不对外公开，且进

行严格管理，一般当事人及诉讼代理人难以凭自己的能力调取，因而当事人有理由、有必要申请法院调取。例如工商管理材料、劳动争议中处理劳动争议的材料、人身伤害案中的伤害鉴定材料、买卖纠纷中涉及到的税务材料、房产纠纷中的房产权证明、其他债务纠纷中有关银行存款的材料、海关出入报关等。
　　2.证据材料掌握在对方当事人手中，该方当事人无法调取且该证据影响着主要案件事实的认定，例如医患纠纷中院方的诊断记录等。
　　3.涉及国家秘密、商业秘密、技术性材料和个人隐私的材料。
　　4.证人拒绝出庭作证或证人与当事人不在同一地或者证人在国外的，但证人证言对查明案件事实起着决定性影响的。
　　5.一些无文化、没有调查取证能力且又无聘请律师代理的当事人的证据调查申请。
　　6.当事人因为经济原因申请法院调查取证。
　　对于上述申请，第1-3项法院一般同意申请，第4-6项法院一般不同意，而是告知其申请法律援助。但对个人隐私，法院应如何调查，则存在不同的观点。主张不宜调查的人认为，如果当事人因客观情况不能收集涉及个人隐私的材料，法官去收集，有侵犯个人隐私之嫌。持可以调查的观点则认为，根据《民事诉讼法》第120条的规定，涉及个人隐私的案件为不公开审理的范围，为查明案件的真相，法院可应当事人的申请的范围进行调查。我们认为，在个人隐私对案件的事实判断具有相当程度的影响的情况下，既然《证据规定》规定个人隐私属于法院可以根据当事人的申请调查的范围，法院应把握好调查的尺度，应严格将调查的范围限定在与本案案情密切相关的问题上，而不是凡当事人申请就予调查。
　　从上述材料可以看出当事人由于主客观原因需要申请法院帮助收集调查证据的情形还是远远超出了第17条的列举事项，但第17条第3款的兜底条款的规定给法官处理这些情形留下了较大的自由裁量空间。调查中，法官较一致地认为《证据规定》第17条的规定具有合理性和科学性。但是也有一些

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