新民事诉讼证据司法解释的执行与完善

片面地强调处分权的地位，而无视审判权在诉讼中的作用，势必会回到“私力救济”的时代。当事人之所以求助司法救济，是渴望通过审判权来解决矛盾。审判权适当、积极的行使有助于及时、合法地抑止纠纷。处分权的行使需要审判权的支持，在合理的空间内行使审判权才是问题的关键。
　　(3)告知行为有利于提高效率，是有效指导当事人举证的有机组成部分。告知行为可以使起诉者避免被驳回诉讼请求后重新起诉造成的成本增加；而对应诉一方当事人来说，如果起诉方被驳回诉讼请求后重新起诉，应诉方可能还要重新收集证据，即使不需要重新收集证据，至少还要等待新的举证期限届满，诉讼成本的增加是必然的。
　　(4)法官不需要为告知行为负法律责任。正如我们在第2点中谈到的，如果当事人不愿意变更诉讼请求，法院只能驳回诉讼请求，而不能强制当事人变更诉讼请求。因此，法官的告知只是给当事人提供一个选择的机会，是否变更诉讼请求取决于当事人，法官当然不必为其征询负任何法律责任。当然，我们认为在程序设计上可以采取一些技巧以避免不必要的纠纷。
　　(5)告知的程序和方式。我们认为，告知的前提必须是在庭审完合议庭合议后进行，但只能告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力可能与原告所主张的不同。而且告知应当庭作出，记录在案，使双方当事人都明了告知的内容。法官应当庭询问当事人的意见，以便在当事人变更诉求的情况下，重新指定举证期限。告知的方式应当采用征询的口吻，内容应包括当事人是否要变更诉求，变更后需要多长的举证期限等等。询问的情况还应当庭记录在案。
　　　　五、证据交换
　　《证据规定》明确了适用证据交换的案件范围、证据交换的启动方式，可见该制度的引入旨在明确争点、固定证据、提高庭审效率，同时还有助于促进庭前和解的形成。但在调查中发现，《证据规定》实施以来我市两级法院适用证据交换的案件比例仍较低，约占一审民事案件总数的37

.6%。其中，由当事人申请证据交换的案件比例为28.9%，绝大多数为法院依职权组织进行（约占71.1%），且开展证据交换的法院多为中院，很多基层法院的审判庭尚未开展。证据交换在审判实践中的适用率如此之低，原因是多方面的。一方面，当事人的法律意识还较为薄弱，我国未实行律师强制代理制度（据调查我市目前民商案件中，有律师代理的案件比例为75.2%，其中基层法院仅为60%），当事人对证据交换制度知之甚少。另一方面，法官对证据交换制度的不同理解和不同运用标准也在一定程度上制约了这项工作的开展。我们认为，适用证据交换的案件为一审普通程序案件，二审、再审和简易程序案件一般不进行证据交换。对于证据不多、案件事实简单或仅仅对适应法律有较大分歧的案件，即使当事人申请证据交换，法院也可以不组织进行交换，可以将当事人提供的证据分别送达对方当事人，否则势必造成诉讼拖延。法院组织进行证据交换的案件范围是指证据较多或疑难复杂的案件。在简易程序案件中，有的案件法律关系虽不复杂，但证据较多，也应进行证据交换。此外，在证据交换形式方面，目前主要采取双方到庭进行当面交换和书面交换两种方式。我们认为，实践中应提倡前一种做法，因为只有当面交换证据，才能真正实现证据交换的功能——整理争点、固定证据。而后一种做法适用于一方当事人在外地的案件。
　　（一）证据交换日的确定与举证时限届满的关系
　　《证据规定》第38条第2款规定，“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”对于“交换证据之日举证期限届满”应该怎么理解，在审判实践中存在着较大的分歧。有一部分法官认为，交换证据之日举证期限届满，即意味着在证据交换之日举证期限届满。如果确定的证据交换日晚于举证期限届满日，即使举证期限届满但在证据交换之日前提交的证据法院依旧认可它的效力。有的法官认为，交换证据之日举证期限届满是指证据的交换必须在举证时限届满后庭审前这段时间内进行，如何由当事人协商或法院指定，后者并不以前者的期限为限，也不一定要求两者为同一日。当举证期限届满日与证据交换日不一致时，在举证期限届满后提交的证据就已失权，法院不能接受。还有的法官认为，交换证据之日举证期限届满即是要求法院将交换证据之日确定在举证期限届满之时。如果举证时限与证据交换都是由当事人约定的，两者约定的期日应当相同，并经法院认可；如果两者都是法院指定的，指定的期日也应当相同；如果举证时限与证据交换中的一个是当事人申请，另一个由法院指定，两者的期日应由法院确定。
　　从字面上理解，第一种看法似乎比较准确。也就是说交换证据之日的确定是举证期限届满的前提条件，即无论是在当事人协商证据交换日还是法院指定证据交换日的情况下，在证据交换之日举证期限即应届满。但是，这种理解在实际操作中却产生了诸多难以解决的矛盾：如果举证期限是由法院指定的，而当事人协商进行证据交换日是在举证期限届满前，根据这一规定，当事人的举证期限应该届满。这就意味着当事人可以通过协商证据交换日来变更举证期限（实践中就有这种做法）。但这种做法与设立证据交换制度的立法本意不符，因为，一方面，当事人申请证据交换的目的是为了了解对方的证据以便进一步提供证据，并非要放弃自己的举证权利。另一方面，《证据规定》只规定当事人申请法院批准延长举证期限，而没有规定可以通过协商证据交换日来改变举证期限，这种做法在法理上尚有待探讨。此为矛盾之一。
　　《证据规定》第33条第1款规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查举证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”在实践中，由于受理通知书一般由立案庭发送，而应诉通知书则由各业务庭发送，因此双方当事人收到举证通知书的时间是不一致的，由此也导致双方当事人举证期限届满的日期不一致。在这种情况下如何确定证据交换日？如果证据交换之日举证期限届满，那么规定举证期限的意义又何在？有法官建议不必规定举证期限的具体期间，只要规定举证期限届满的日期，即将双方举证期限届满的时间定在同一日，并将这一日规定为证据交换之日。这种做法可以避免上述矛盾的出现，也方便法官的操作，但是同一案件给予双方当事人不一样的举证期限，可能导致当事人权利失衡，当事人对审判公正性产生怀疑。此为矛盾之二。
　　综上分析，我们认为，证据交换虽然是举证时限制度的组成部分，应符合举证时限制度的一般要求，但证据交换与举证时限是不一样的概念，法律没有必要在证据交换日和举证期限届满日之间强制地规定一个交叉点。因此实践中我们更倾向于第三种观点，即证据交换之日应确定在举证期限届满之时。具体地说，如果举证时限与证据交换都是由当事人约定的，两者约定的期日应当相同，并经法院认可；如果两者都是法院指定的，指定的期日也应当相同；如果举证时限与证据交换中的一个是当事人申请，另一个由法院指定，两者的期日应由法院确定。
　　（二）证据交换的“度”
　　证据交换的主要目的在于固定争点和证据，提高诉讼效率。通过证据交换，不仅有助于双方当事人了解和熟悉案情，而且便于法官在开庭审理前迅速、快捷地抓住需要开庭审理查明的事实，准确地把握案情。但是证据交换并不等同于开庭审理，我们在实践中既要防止将证据交换简单化、程序化，使之流于形式，又要避免以证据交换代替开庭审理，使开庭审理成为走过场。就实践操作而言，这实际上涉及到审判人员如何把握证据交换的“度”的问题。
　　在调研过程中我们发现，实际操作中有的只将证据作简单交换，当事人双方既不提交任何书面意见书（如书面证据交换），也不就交换的证据发表任何意见和看法。有的认为，既然证据交换的目的是为了固定争点，如果不让双方当事人就所交换的证据发表任何看法，难以达到应有的目的，因而交换中必然包含了一定程度的质证。
　　我们比较赞同后一种观点，理由是：首先，最高法院确定证据交换的主要目的是为了固定争点和证据，以便于开庭审理的顺利进行。未进行证据交换的案件，审判人员对案情的了解主要是通过开庭审理，进行证据交换的案件如果还定位在纯粹的书面交换证据，这与案件的送达程序又有什么本质上的区别？其次，在证据交换中，法院主持双方当事人将所提交的证据进行互换、核对，并对对方所提交的证

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