新民事诉讼证据司法解释的执行与完善

据适当地发表自己的看法。所以，让当事人就证据作必要的说明（限于表示对证据真实性及证明力是否认可），并不影响案件的实体审理。从某种意义上说证据交换是围绕证据展开庭审辩论的前提与基础。第三，证据交换应区别于庭审质证，交换“度”的掌握关键在于把握对证据本身的认识与通过证据对案件实体认识之间的界限，如果一味禁止当事人发表自己的意见，证据交换难免失之于机械和僵化。在实际操作中，让双方当事人进行适当的质证并不意味着认可审判人员参与对证据实质性的审查判断，而只是从程序控制的角度，在形式上对当事人的交换行为加以管理，并对当事人的举证行为予以必要的指导和帮助。因此，在证据交换中法院只提供行为空间，但不参与交换的讨论过程。当当事人通过交换就所获得的证据材料发表自己的意见和看法时，审判人员不得就证据

的真实性、合法性和关联性作出任何判断，但可以就证据的来源等问题询问对方当事人，如对不是原件的复印件以及不是原物的视听资料等证据可以要求提供原物原件进行核对。在此基础上，对于当事人无异议的事实、证据记录在卷，庭审中不再举证质证，但应予以宣读和认定。第四，随着当事人证据交换的完成，必然产生对当事人和法官均有约束力的笔录，从而形成当事人对某些事实的自认，并凸显出争议焦点。此时应由法官及时进行归纳并征求当事人的意见后将争点和相关的证据固定下来，便于庭审中围绕这些争点展开质证。操作中应注意，争点的形成不应由法官依职权作出，法官也不得在当事人主张之外提出新的争点，这一限制能够有效防止法官先入为主现象的产生。最后，证据交换还有一个十分重要的功能是促进和解。在证据交换的过程中给当事人提供一个发表自己的看法和见解的机会，当事人对案情、双方在掌握证据方面的强弱态势以及诉讼结果的预测都会有更清醒的认识，这可以帮助当事人重新评估自己一方的主张和立场，从而使和解有可能在更明确的案情事实基础上较容易地达成。而这一点在开庭审理那种双方针锋相对的场合下是很难实现的。
　　在证据交换结束时，法官应对交换后果作简要释明，即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定或事先告知的程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。当事人反悔的，法院一般不予重新调查，但有充分证据证据或对方当事人同意其反悔除外。此外，如属于证据多或重大疑难案件应当进行证据交换的，一方当事人拒绝参加交换或未按规定时限提供证据交换的，视为其放弃举证权利或承认对方的主张，庭审中不能再举证。即使其能证明是出于某种客观原因导致其未能参加证据交换，也要承担相应的诉讼费用及因此给对方当事人造成的损失。
　　（三）关于“新证据”的认定
　　1.对第40条的“新证据”与第41条的“新的证据”的理解
　　《证据规定》第40条和第41条都涉及“新证据”问题，但二者内涵是否相同，实践中存在较大的争议：
　　第一种观点认为两者截然不同，前者是指为了反驳对方的证据而提出的证据，可称为反驳证据。这些证据不需受《证据规定》第41条的制约，且这些证据要证明的是当事人本以为对方不会反驳的事实；后者则是指《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新证据”，这些证据必须符合《证据规定》第41条第1、2款限定的条件，且是为了证明当事人本来就想要证明的事实。第二种观点认为两者是相同的，第41条“新的证据”的界定同样约束第40条的“新证据”。
　　我们认为，对二者的定性不能仅从这两个条文的字面上理解，而应当从更开阔的视野分析，以便深刻理解其内涵，得出真正可操作的解释。基于前述观点，证据交换日应当定在举证期限届满的那一天，我们就以此为前提，把第40条的“新证据”分成两个时段考察。
　　首先，如果“新证据”是在证据交换时当场提交的，由于此时举证期限还没有届满，当事人可以提出任何证据，因此该证据即不受第41条的约束，该证据的性质就不是为了反驳对方的证据而提出的。我们可以将其称作“新提交的证据”，它与第41条“新的证据”是不同的。
　　其次，如果“新证据”是在举证期限届满后提出的，由于举证期限已过，根据《证据规定》第34条对举证期限的规定，当事人不能再提交证据，除非提交的证据属于第41条规定的“新的证据”。因此，如果人民法院通知再次进行证据交换，交换的只能是第41条规定的“新的证据”，否则即违反了举证期限的强制性规定。而且只要符合第41条的规定，即使不是为了反驳对方的证据而提出证据，也是可以的。因此，在这种情况下第40条的“新证据”与第41条的“新的证据”是相同的。
　　同样的道理，如果在证据交换之时当事人发现还要提交证据，但无法当场提交的，由于举证期限还没有届满，当事人可以申请延期举证。如果法院许可，则当事人既可以在延长的期限内提交前面提到的“新提交的证据”，还可以在延长期限届满后提交符合第41条界定的“新的证据”；如果法院未许可延期，则当事人只能提交符合第41条界定的“新的证据”。
　　2.对第41条的“客观原因”的把握
　　第41条涉及的“新的证据”是指新发现的证据，即当事人因客观原因导致以前未能发现的证据。如果将因当事人的主观原因而导致以前未能发现的证据也列入其中，则当事人可能为了不正当目的而懈怠调查取证甚至隐藏已发现的证据，这就显然违背了立法本意。那么实践中如何判断当事人确因客观原因导致以前未能发现证据呢？我们认为，这属于法官的自由心证的范畴。在审判实践中，各种情况纷繁复杂，法官应当根据多种因素来综合判断，从严把握，当事人必须有充分的证据证明确属“客观原因”，并且至少应当排除三种情况：(1)当事人懈怠收集证据；(2)当事人因为方法错误而没有收集到证据；(3)当事人隐藏已收集到的证据。
　　在调研过程中我们了解到，有的基层法院在审判实践中遇到当事人在举证期限届满后提交的证据，如果认为该证据可能对案件产生重大影响的，一般都作为新的证据予以采纳。我们认为，《证据规定》对“新的证据”已经作出了明确的界定，而依法裁判是法官在审理案件时应当遵循的首要原则。因此，对不属“新的证据”的证据，法院不应当组织质证（对方同意的除外），更不应将其作为定案依据。当然，产生这种情况的原因主要在于长期以来坚持追求客观真实的审判理念，在国民法律素养普遍不高的情况下，法官承受着良心和社会舆论的巨大压力，为了个案的实质正义，可能不得不放弃程序正义，这也是《证据规定》在实施过程中遇到的一个很大的障碍。但是，理念的转变是必须的。作为法官，应该站在更高的立场看待这一问题。必须考虑到，如果为了追求个案的实体公正而放弃程序公正，会影响人民法院的威信，进而破坏整个司法制度的公正性和安定性。因此，实体公正应建立在程序公正的基础上。
　　（四）对“视为新的证据”的运用
　　《证据规定》第43条提出了“视为新的证据”的概念，并规定可以“视为新的证据”的条件。在审判实践中，对该条款的执行应注意以下两个问题：
　　1.“视为新的证据”的认定
　　根据《证据规定》第43条的规定，可以视为新的证据的条件是：因客观原因在法院准许延长的举证期限内，仍无法提供的证据；而且如果不审理该证据可能导致裁判不公。也即两个条件必须同时具备方能被视为新的证据使用。在审判实践中如何准确掌握第43条的规定，我们认为可以从以下几方面对这类证据进行审查：
　　(1)前提条件是持有该证据的当事人是否以“存在客观原因”要求法院延长举证期限；
　　(2)时间界限是该证据的提出，已超过准予延长的举证期限；
　　(3)取舍要件是该证据对案件的公正审理是否具有关联性，而且持有该证据的当事人已向法院明示该证据的存在（即已取得），以及该证据的证明力，进而请求向法庭提供。
　　应该说，“视为新的证据”的构成要件与第44条规定的“新证据”的构成要件是不同的。前者强调的是证据在运用中的重要性，即兼顾了裁判结果的公正性与审案效率性的关系；后者则侧重于时间因素的判断，强调的是新发现的证据。
　　2.“视为新的证据”的证据效力
　　由于此类证据并非“新证

据”，只不过因为不采用可能影响裁判的公正性而被纳入庭审质证的证据范围，因此在审判实践中应严格掌握被“视为新的证据”的证据效力，以及其与其他证据的区别，

《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善(第7页)》