知识产权法若干基本问题之反思
颖的观点，要将知识产权法归入国际法者有之，归入经济法者亦有之。可实际上他们在研究知识产权问题时都未跳出民法这只“如来佛的手掌心”。因此，著作权、专利权、商标权是一种民事权利，知识产权法与民法是特别法与一般法的关系[15]，这一点目前是无疑问的。当然，不排除随着学术研究的深入，人们对知识产权的性质会有新的认识。
关于知识产权的特征，有的学者认为知识产权具有“无形性”。然而研究他们对所谓“无形性”的论述，可知他们指的是“知识产权权利人可以将他们的权利卖给两个或两个以上的买主，而一栋房产的所有人，不可能把他的财产权标的同时卖给两个分别独立的买主”[16]。其实这些学者出现了逻辑上的根本混乱，他们将“权利”与“权利的标的”这两个概念相混淆。尽管对权利有两种不同的理解角度：本质主义的与分析主义的，但无论从哪种权利解释论出发，也无法得出权利有形的结论。
凯尔森曾正确地指出：“现象的法律性质不是用感官可以感觉到的。个人有权或无权拥有物品的事实是不能被人听到或摸到的。个人有权或无权拥有物品的陈述，只是在有这一陈述的人预定一个关于所有权的一般规范的存在（意思就是效力）时，才是一个在逻辑上以至心理学上有可能的价值判断。”[17]“权利”、“义务”这些概念只是人们观念上的产物，作为观念上的产物的任何“权利”可以说都是无形的。无论“知识产权”抑或“著作权”、“商标权”、“专利权”，它们所描述的事实在现实生活中原本并不存在，而是法律向自然事实注入评价性因素之后形成的。如果说知识产权是一种无形权利，物权、债权、人格权何尝又“有形”？我们只能说知识产权这种“权利的标的”具有“无形性”，但这种“无形性”并非有些学者所说的“将知识产权中的‘权’与有形物权中的‘物’相比”[18]而得出的结论。因为如果能做上述比较的话，那么我们“将有形物权中的‘权’与知识产权中的‘物’相比”时不知这些学者们是否也会得出物权具有“无形性”的结论？如上文所言，知识产权“权利标的”的“无形性”实际上就是经济学家们说的“公共性”，它们与物权的标的的区别仅仅是在对其的控制更具难度，法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。总而言之，说知识产权具有“无形性”显然在理论研究中是无意义的，在形式逻辑上也是混乱的。
学者们普遍认为知识产权具有的另外一个特征就是“地域性”，对这个特征比较一致的解说是，知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”[16](P19)。我国著名的知识产权法专家郑成思教授为了证明该特征还特别提出一个“强有力的证据”，即在国际私法中被大多数国家接受的一条原则是：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法；知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。这就反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。郑教授进一步举例论述，一位中国学者在中国拥有的手表，到英国后不会当然地视为人人可得而用之的公共财产。而在1992年10月之前，同一位学者在中国出版的著作，拿到英国则可以成为人人可翻译出版，并无义务取得该学者许可的公共财产。[18](P20)乍一看，人们真会觉得知识产权的确具有地域性的特征。可仔细分析后会发现事实上并非如此。我将从以下几方面进行说明：(1)当这些学者说知识产权有“地域性”时，显然其逻辑前提是将知识产权与有形财产权相比较（姑且不说仅做这样的比较在逻辑上是否正确）。如果我们可以证明有形财产权也有地域性，则地域性自然就不能说是知识产权的特征了。众所周知，国际私法之所以产生就是为了解决在涉外民事法律关系中的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触，即法律冲突问题[19]。如果世界各国的法律全部一致并无冲突，显然国际私法将无由发生。对于涉外民事法律关系的法律冲突，国际私法上有两种解决方法，即冲突法调整与实体法调整。所谓冲突法调整是指，在国内立法或国际公约中制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下适用外国法以及何种外国法，然后再按那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。实体法调整即通过在国际公约或国际惯例中制定具体确定当事人的权利与义务的规范。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权冲突的一项基本冲突法规则，根本不能用来佐证物权就不具有地域性，相反它恰恰表明了物权（即有些学者所谓的“有形财产权”）具有地域性。中国学者的手表到了英国之所以不会被视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果，而非中国法的保护。(2)以《伯尔尼公约》及《世界版权公约》未在中国生效前，中国学者的作品在英国不受保护为例，可以说明知识产权有地域性却无法反证物权无地域性。其实《伯尔尼公约》与《世界版权公约》与上述涉外物权冲突的国际私法规则一样，都是用来解决各国法律规定
知识产权第三个得到学者们公认的特征就是“时间性”。所谓时间性指的是，知识产权受到法定期间的限制即法定时间性。然而，在上文的论述中，我们已经表明商标权是没有所谓的法定时间性的。如果商标权存在时效的限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么生产者将不得不对产品重新命名，消费者会被迷惑，有可能遭受损害。法律虽然规定注册商标的有效期为10年，但商标权人可以无限制地加以续期。这种规定是防止存在危害公共利益的行为的必然要求。商标权人可以无限制续展其商标权的事实，有力地击破了知识产权具有无形性的论点。
总之，知识产权的性质仅为体现为其客体的特有属性，即上文所言的作为知识产权客体的知识无形性，别无其他的特征。
［收稿日期］2000-11-06
【参考文献】
[1]刘春田.商标与商标权辨析[J].知识产权，1998,(1):14.
[2]王涌.分析法学与中国民法的发展[J].比较法研究，1997,(4):407.
[3]萧功秦.儒家文化的困境——中国近代士大夫与西方挑战[M].成都：四川人民出版社，1986.
[4]郑成思主编.知识产权法教程[M].北京：法律出版社，1993.5.
[5]刘春田.简论知识产权.知识产权研究（第1卷）[M].北京：法律出版社，1995.48.
[6]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.53.
[ 《知识产权法若干基本问题之反思(第3页)》
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关于知识产权的特征，有的学者认为知识产权具有“无形性”。然而研究他们对所谓“无形性”的论述，可知他们指的是“知识产权权利人可以将他们的权利卖给两个或两个以上的买主，而一栋房产的所有人，不可能把他的财产权标的同时卖给两个分别独立的买主”[16]。其实这些学者出现了逻辑上的根本混乱，他们将“权利”与“权利的标的”这两个概念相混淆。尽管对权利有两种不同的理解角度：本质主义的与分析主义的，但无论从哪种权利解释论出发，也无法得出权利有形的结论。
凯尔森曾正确地指出：“现象的法律性质不是用感官可以感觉到的。个人有权或无权拥有物品的事实是不能被人听到或摸到的。个人有权或无权拥有物品的陈述，只是在有这一陈述的人预定一个关于所有权的一般规范的存在（意思就是效力）时，才是一个在逻辑上以至心理学上有可能的价值判断。”[17]“权利”、“义务”这些概念只是人们观念上的产物，作为观念上的产物的任何“权利”可以说都是无形的。无论“知识产权”抑或“著作权”、“商标权”、“专利权”，它们所描述的事实在现实生活中原本并不存在，而是法律向自然事实注入评价性因素之后形成的。如果说知识产权是一种无形权利，物权、债权、人格权何尝又“有形”？我们只能说知识产权这种“权利的标的”具有“无形性”，但这种“无形性”并非有些学者所说的“将知识产权中的‘权’与有形物权中的‘物’相比”[18]而得出的结论。因为如果能做上述比较的话，那么我们“将有形物权中的‘权’与知识产权中的‘物’相比”时不知这些学者们是否也会得出物权具有“无形性”的结论？如上文所言，知识产权“权利标的”的“无形性”实际上就是经济学家们说的“公共性”，它们与物权的标的的区别仅仅是在对其的控制更具难度，法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。总而言之，说知识产权具有“无形性”显然在理论研究中是无意义的，在形式逻辑上也是混乱的。
学者们普遍认为知识产权具有的另外一个特征就是“地域性”，对这个特征比较一致的解说是，知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”[16](P19)。我国著名的知识产权法专家郑成思教授为了证明该特征还特别提出一个“强有力的证据”，即在国际私法中被大多数国家接受的一条原则是：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法；知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。这就反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。郑教授进一步举例论述，一位中国学者在中国拥有的手表，到英国后不会当然地视为人人可得而用之的公共财产。而在1992年10月之前，同一位学者在中国出版的著作，拿到英国则可以成为人人可翻译出版，并无义务取得该学者许可的公共财产。[18](P20)乍一看，人们真会觉得知识产权的确具有地域性的特征。可仔细分析后会发现事实上并非如此。我将从以下几方面进行说明：(1)当这些学者说知识产权有“地域性”时，显然其逻辑前提是将知识产权与有形财产权相比较（姑且不说仅做这样的比较在逻辑上是否正确）。如果我们可以证明有形财产权也有地域性，则地域性自然就不能说是知识产权的特征了。众所周知，国际私法之所以产生就是为了解决在涉外民事法律关系中的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触，即法律冲突问题[19]。如果世界各国的法律全部一致并无冲突，显然国际私法将无由发生。对于涉外民事法律关系的法律冲突，国际私法上有两种解决方法，即冲突法调整与实体法调整。所谓冲突法调整是指，在国内立法或国际公约中制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下适用外国法以及何种外国法，然后再按那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。实体法调整即通过在国际公约或国际惯例中制定具体确定当事人的权利与义务的规范。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权冲突的一项基本冲突法规则，根本不能用来佐证物权就不具有地域性，相反它恰恰表明了物权（即有些学者所谓的“有形财产权”）具有地域性。中国学者的手表到了英国之所以不会被视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果，而非中国法的保护。(2)以《伯尔尼公约》及《世界版权公约》未在中国生效前，中国学者的作品在英国不受保护为例，可以说明知识产权有地域性却无法反证物权无地域性。其实《伯尔尼公约》与《世界版权公约》与上述涉外物权冲突的国际私法规则一样，都是用来解决各国法律规定
的抵触问题的方法。无非前者是“实体法调整”而后者是“冲突法调整”。或许只有在涉外有形财产权（即涉外物权）上不存在法律冲突，无须引用国际私法的任何规则时，学者们才能说知识产权具有地域性。(3)我认为，许多学者之所以坚持知识产权具有地域性的特征，其深层次的原因，仍然在于本文曾指出的知识产权权利标的——智力成果具有的“公共性”。正是由于智力成果不容易被人们控制的特性使得不仅在内国会被人“搭便车”，而且在外国“搭便车”更加容易。其次，与物权等传统民事法律制度几千年的发展历史相比，知识产权法律制度的历史不过两百多年（从1709年的《安娜女王法令》起算）。许多发展中国家直到本世纪后半叶才有一些极不完善的立法。这就造成了两个后果：其一，与物权相比知识产权在现实与观念上得到人们尊重的程度要弱得多；其二，各国知识产权法律制度的冲突必须用实体法调整的方法加以解决。知识产权问题与各国的经济利益密切联系。在世界各国经济、文化发展极不平衡的当代，为维护本国的利益，在知识产权问题上各国经常是你争我夺互不相让（这一点只要看看中美知识产权谈判便知）。由于上述原因造成知识产权地域性特征较物权的地域性特征更为凸显自然毫不令人奇怪。(4)在此顺便提出一个逻辑上必须注意的问题，当我们不加任何限制性前提地指出一个事物的特征时，必然是指该事物区别于同类其他事物的特有属性。指出知识产权具有地域性特征的学者仅将知识产权与物权做对比而不与其他民事权利做对比且未加任何限制性前提，如此是不可能得出正确结论的。
知识产权第三个得到学者们公认的特征就是“时间性”。所谓时间性指的是，知识产权受到法定期间的限制即法定时间性。然而，在上文的论述中，我们已经表明商标权是没有所谓的法定时间性的。如果商标权存在时效的限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么生产者将不得不对产品重新命名，消费者会被迷惑，有可能遭受损害。法律虽然规定注册商标的有效期为10年，但商标权人可以无限制地加以续期。这种规定是防止存在危害公共利益的行为的必然要求。商标权人可以无限制续展其商标权的事实，有力地击破了知识产权具有无形性的论点。
总之，知识产权的性质仅为体现为其客体的特有属性，即上文所言的作为知识产权客体的知识无形性，别无其他的特征。
［收稿日期］2000-11-06
【参考文献】
[1]刘春田.商标与商标权辨析[J].知识产权，1998,(1):14.
[2]王涌.分析法学与中国民法的发展[J].比较法研究，1997,(4):407.
[3]萧功秦.儒家文化的困境——中国近代士大夫与西方挑战[M].成都：四川人民出版社，1986.
[4]郑成思主编.知识产权法教程[M].北京：法律出版社，1993.5.
[5]刘春田.简论知识产权.知识产权研究（第1卷）[M].北京：法律出版社，1995.48.
[6]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.53.
[ 《知识产权法若干基本问题之反思(第3页)》
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