知识产权法若干基本问题之反思

【内容提要】知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题，解决这些问题的路径应是结合民事权利理论，以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对“知识”这种“形”的排他的支配权，它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征，知识产权惟一的特征是其客体的无形性。

　　在知识产权法领域中的许多问题上，学者们之所以发生激烈的“争论”，其原因大多是由于一些基本概念上的模糊与混乱。“表面上看，争辩激烈，但是由于各自对于赖以认识和分析问题的基本概念，在理解上相去甚远，实际上是一种‘假辩论’”[1]。这些发生混乱的概念多是传统民法中的基本概念，个中原因我认为主要有两点：第一，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统以来，中国民法学者一直未能有一段从容的时间，对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，中国民法学“消化不良”的病症比较明显。一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一基本民法概念的分析理解依旧停留在十分简单的教科书水平，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权、债权的理解也较为生涩[2]。第二，中国传统文化的理论范畴与概念的三大特点，即意会性、板块性、内涵与外延的非确指性[3]，造就了多数现代中国人逻辑思维的混乱。
　　基于上述考虑，本文在分析知识产权的概念、性质与特征的过程中将尽可能避免重蹈覆辙，力图运用较清晰的逻辑思维过程，就知识产权的概念、性质与特征做一个比较清楚、透彻的理解分析，以期能够摆脱在这一问题上虚假无益的争论。
　　一、关于知识产权的概念问题
　　目前，表述知识产权概念的定义主要有三种：第一种是1967年的《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权所下的列举式的定义：“知识产权包括有关下列各项的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家、录音和广播的演出；在人类一切活动领域内的发明；科学发现；外观设计；商标、服务标记、商号名称和牌号；制止不正当竞争；以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。”第二种是我国知识产权法领域内的权威学者郑成思教授所下的定义，他认为知识产权是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利，传统的知识产权主要包括著作权、商标权与专利权[4]。第三种定义是刘春田先生在其《简论知识产权》一文中提出的：“知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称”[5]。
　　第一种定义方法虽然能够使人比较清楚事物反映的对象，但概括性差，对理论研究者而言不能认为是一种适宜的定义方法。至于第二、第三种定义，由于具有简单、概括的共同优点，因此值得在理论上加以探讨。我将先对第二、三种定义加以比较，然后指出二者共同存在的缺陷。
　　首先，我认为第三种定义相对于第二种定义而言更为准确。因为，从第二种对“知识产权”概念所下的定义来看，至少商标权的性质、特征很难被包含进去。经济学者指出，工商业标记的经济功能是通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本(search  cost)。工商业标记的价值是产品质量的可靠指示器。严格地说，其所做的只是指明某一特定产品或服务的来源[6]。法律之所以赋予工商业标记所有人以权利，是为了给生产者保持质量提供刺激，从而也减少了消费者在相反的情况下购物时对注意的要求。就著作权与专利权而言，由于权利人为社会创造了智力成果，对经济的发展、人们精神生活的丰富都是有益的。为鼓励人们在智力成果方面的有效投资和使用，立法者在法律上确认了智力成果创造者的产权[7]。正是由于这种立法动因的根本差别，导致了商标权制度与著作权、专利权制度的下列差异：
　　1.在专利权方面，法律采用了种种手段加以限制，努力使专利制度导致的重复发明活动的成本最小化，主要有四项措施：(1)专利权不具有永久性，从而减少了努力取得专利的资源量；(2)如果发明是“显而易见”的就不被授予专利，这里的“显而易见”意味着以很小的成本就可发明，发明的成本越低就越没有必要用专利制度来刺激发明的进行，否则过度投资的危险性就很大；(3)专利权应在早期授予，即专利的授予应在其达到商业可用性之前，从而防止成本昂贵的开发工作的进行；(4)基本思想不具有专利性，防止过多的人进行基础性研究，同时也减少对体现基本思想的产品的鉴别难度[7](P48)。对于专利权，法律还规定了强制许可以及在几种情形下不认为是侵权的限制。法律对著作权加以限制主要是期限上的，也是基于与专利权相同的考虑，因为，对早期作品的著作权保护范围越广、时间越长，则创作后续作品的成本就越高。如果没有早期作品处于公众领域供人们不付费的用于创作新作品，则作者的成本将会很高。其次，人类的智力成果不仅可以因累积而增加，而且它们差不多是驱之不去的[8]。一座大厦可以被火烧得精光，但人类的智力成果即便经历像“文化大革命”这样的浩劫也无法将之完全毁灭，它们有着极顽固的存在性。无论多么伟大的作家，其作品都利用了前人的智力成果，而不可能是凭空产生的。既然作品是在利用了前人智力成果的基础上产生的，因此为了公共利益，法律创设了合理使用、法定许可、强制许可等诸多限制。然而，就商标权而言，其权利效力上之所以不受法律的束缚是因为：商标标识的产生并不依赖于前人的智力成果，这里不涉及所谓公共利益的问题。同时，在法律上商标权不受时效的限制，也不应受时效的限制。因为倘商标权存在时效的限制，且其在生产者停止制造有该商标的产品之前就失效，那么生产者将不得不对产品重新命名，消费者会被迷惑，有可能遭受损害。
　　2.与作为著作权、专利权保护对象不同的是，商标标识本身是不具有任何价值的，尽管设计商标的人可能是苦心孤诣（注：设计商标的人因设计一个非常好的商标所获得的价金是源于劳务合同而非商标本身的价值。），但这并不赋予商标本身以价值。刘春田先生曾正确地指出，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与服务或商品不断地联系在一起而产生的。商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计时所投入的心智与财力的大小无关。上百亿的价值完全来源于它所标记的商品或服务。之所以现实生活中存在所谓的“驰名商标”且有些被估价为几千万元甚至上百亿，那是因为企业提供的产品、服务的质量很高，从而将由此建立的商业信誉注入商标的缘故。这一点我们只要看商业实践中的两个现象便知：(1)企业并购时对驰名商标的财务处理。通常，一个被收购的企业原先即使有“驰名商标”，其会计账目上不会反映，事实上也无法反映。只有当该企业被收购时，其“驰名商标”经资产评估作价后才作为“商誉”科目计入收购企业的会计账目上。(2)近年来，我国某些上市公司与其母公司之间出现的透过商标权买卖进行的非法关联交易。这种关联交易的通常手法是：先由母公司注册一个商标，然后母公司允许上市公司使用该

商标。在上市公司使用一段时间，该商标因上市公司的运用而增值甚至成为驰名商标之后，母公司便以巨额价金将商标权出售给上市公司以达关联的目的。这种行为之所以被认为是违法的，就在于该商标能够增值完全是由于上市公司的使用，上市公司通过自己生产的优质产品或提供的完善服务为该商标注入了价值，然而这些价值却被母公司无偿地夺走。如果认为商标本身具有价值，就无法解释此种关联交易的违法性所在。
　　综上所述，可以认为，作为商标权客体的商标，与著作权的客体——作品，专利权的客体——发明之间存在非常大的差异。因此，第二种定义较第三种定义的缺陷就在于其不能全面反映所包括的对象的范围，无法将工商业标记上产生的权利归于智力成果权之列。
　　尽管第三种定义在上述问题上优于第二种定义，但是其依然存在着一个缺陷（事实上，第二种定义也有此种缺陷），那就是既过于笼统又很不恰当。因为，在逻辑学中，概念是反映事物的特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态。对概念所下的定义就是“揭示事物的特有属性（固有属性或本质属性）的逻辑方法”[9]。一般而言，我们对概念下定义时采用的多是“属加种差”方法。知识产权可以说是民事权利（属）中的“种”，物权、债权、人格权也是民事权利的“种”。知识产权不同于物权、债权、人格权的属性，就叫做知识产权的种差。知识

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