刑事证明责任分配理论初步分析
在与否，与民事诉讼的为解决私权上的争端不可同日而语。所以，他们认为，刑事诉讼上的举证责任的分配，其作用在于真实的发现，重在实现分配的正义，并非重在危险的负担，与民事诉讼异其旨趣。[7]
代表性国家德国，其法律学者在谈及证明责任时，没有对举证与说服责任作出区分。通常是把主观责任（功能意义上类似于英美的提供证据责任）放在相当显著的地位而经常忽视客观责任（类似于英美的说服责任）的存在，这就是在德国为什么证明责任在很多情况下和举证责任、主观责任作同义适用的原因。另外的原因是学者和司法人员高估了讯问制下法庭发现事实真相的能力。而这样的践行也使学者声称在讯问式程序(inquisitorial proceedings)中根本不存在证明责任，全由法官依其职权负责调查与提供证据。但考虑到主观责任与客观责任的划分是精致而有益的，在德国私法(private law)领域，涉及到抗辩程序与举证责任的情况下，对证明责任的分析与研究已有所成效，但在公法(public law)领域（如行政法与宪法），鉴于讯问程序的运用，对此的研究仍然不甚发达。[8]所以，在学理上，英美的证明责任往往被界定为“分层理论”，而大陆法系可以相应的被称为“整合理论”。
（三）我们的选择
证明责任概念的界定，它不仅具有理论研究的价值，更重要的是它直接涉及到证明责任的分配、证明主体的认定等实践问题。因此，这是证明责任理论的根本和前提。
通过上述分析我们可以发现，证明责任概念与一国的诉讼模式、诉讼价值观念等因素密切相关，我们选择什么样的概念必须与本国现行与所期待的诉讼模式相契合。虽然我们的诉讼模式与大陆法系有着直接的渊源关系，但20世纪90年代以来，学界与实务界越来越倾向于向英美法系靠拢，并且在诉讼结构上的区别也正在缩小。[9]并且，英美法系的分层理论更能体现诉讼的公平、公正理念，所以，基于上述理由，笔者认为，我们在证明责任概念的界定上可以借鉴英美的理论。刑事证明责任可以界定如下：是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而向法庭提供证据的责任；控诉方对自己的指控要承担说服法官的责任，否则就要承担败诉的风险。
二、刑事被告人证明责任负担的考察
证明责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同。它与诉讼程序的性质、形式和特点有着直接的联系。
在古代弹劾式诉讼中，盛行的是神示证据制度，民事案件与刑事案件没有严格的区分，诉讼都由控诉人提起，实行的是“不告不理原则”。一般而言，举证责任主要由控诉人承担，但在某些情况下，被告人也负有举证责任。[10]罗马法则明确地提出了证明责任的原则：证明的责任由积极主张的人负担，不是由消极否定的人负担。这一原则对于民事诉讼与刑事诉讼都有重要意义，对后世各国的诉讼立法有很大的影响。值得注意的还有神示证据制度中证明责任的分配问题。神示证据制度就是法官根据神的启示、借助神的力量来判断是非曲直、确定诉讼争议的证据制度。其证明方式是多种多样的，它与不同国家、不同地区的宗教信仰和图腾崇拜有紧密的联系。诅誓、水审、火审、决斗等等是神示证据制度中通常采用的一些证明方法。这些都是法官判明事实真相的方法，其中让被告或原、被告强迫性地充当了发现真相的“工具”而已，如同现代社会中的刑讯逼供，所以，不可以说决斗中原被告承担着证明责任。
在纠问式诉讼中，犯罪不必由被害人提起控诉，司法机关可以主动进行追究。原告人有举证责任，被告人更负有举证责任。由于当时实行的是法定证据制度，而被告人的坦白被认为是“证据之王”，据此就可以定罪。因之，刑讯逼供就被认为是最可靠的证明方法，对被告人广泛采用刑讯。如《唐律》一方面规定，控诉人提出控告，必须“注明年月，指陈实事”，另一方面又规定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人如果顶住了酷刑而不供，则“反拷原告人”。更有甚者，神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》规定，证明无罪的责任由被告人承担。[11]到了近现代，在刑事证明责任问题上，英美法系与大陆法系的态度不完全相同：英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉人承担，但在一定条件下转到被告人身上。按照美国司法制度，证明责任(burden of evidence)有两层含义：一是举证责任(the burden of production of evidence)，控告一方为避免驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否定罪责的辩护时也承担一定得举证责任。二是说服责任(the burden of persuasion)，控诉一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。[13]此外，在法律推定有罪的情况下，被告人为了驳斥推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明责任的范围都是法律明确规定的，而不是任意扩张的。大陆法系国家奉行职权原则，大多数刑事案件由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的控诉，但也必须顾及被告人无罪或罪轻的情况。法院根据职权积极主动地收集、调查证据，不受检察官或被告人举证的限制。由此可见，大陆法系国家的证明责任与通常关于证明责任的概念和内容不尽相同。
从证明责任的历史沿革中可以发现，被告人承担证明责任自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同：弹劾式诉讼，国家对犯罪不予干涉而交给民众自己处理，这时，犯罪被告人与原告人承担着同样的证明责任，基本沿袭“谁主张，谁举证”的原则；而在纠问式诉讼中，被告人的证明责任被用到了极限，成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告人认罪的口供就不能结案的地步，被告人完全成为打击犯罪的工具；近现代诉讼，由于受人权、民
三、被告人的证明责任与无罪推定等原则的关系
被告人承担证明责任，将会遇到诸多方面的诘难。其中，与无罪推定原则、沉默权与反对自证其罪的特权的关系的处理是不可回避的。笔者认为，这些被告人“特权”的设置和证明责任的负担都是政策考虑的结果：在犯罪控制与保障人权之间寻求平衡，让司法成为公众得以信赖与支持的司法——如果强调人权过了头，面对强烈的犯罪浪潮，司法成为“纸老虎”，不安全感必然使民众不满这样的司法；如果过于强调打击犯罪，公众面临着权利危机也必然地谴责它的不人道性。实践的发展也证明该政策一直在起作用，如从扩张的沉默权到限制的沉默权就是明证。也就是说，它们是彼此制约而又互相兼容，服务于一个最终的目的，而具体制度内容却又相互制肘，使整个诉讼制度处于“运动之中”，达到“动态的和谐”。下面，笔者重点分析无罪推定原则、反对自我归罪特权与证明责任负担的关系，来具体解释这样的司法和谐。
（一）是否违背无罪推定原则的精神
从历史上看，无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它较早出现于英国的诉讼理论（尤其是刑事证据理论）之中，其在英国证据法上的传统表述是：“未经依法证明有罪之前，被告人应被推定为无罪。”英国证据法上的无罪推定原则后来相继为英美法系与大陆法系国家的宪法及诉讼法所采用，并且许多国际性的文件也吸收了它的精髓。如《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案都规 《刑事证明责任分配理论初步分析(第2页)》
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代表性国家德国，其法律学者在谈及证明责任时，没有对举证与说服责任作出区分。通常是把主观责任（功能意义上类似于英美的提供证据责任）放在相当显著的地位而经常忽视客观责任（类似于英美的说服责任）的存在，这就是在德国为什么证明责任在很多情况下和举证责任、主观责任作同义适用的原因。另外的原因是学者和司法人员高估了讯问制下法庭发现事实真相的能力。而这样的践行也使学者声称在讯问式程序(inquisitorial proceedings)中根本不存在证明责任，全由法官依其职权负责调查与提供证据。但考虑到主观责任与客观责任的划分是精致而有益的，在德国私法(private law)领域，涉及到抗辩程序与举证责任的情况下，对证明责任的分析与研究已有所成效，但在公法(public law)领域（如行政法与宪法），鉴于讯问程序的运用，对此的研究仍然不甚发达。[8]所以，在学理上，英美的证明责任往往被界定为“分层理论”，而大陆法系可以相应的被称为“整合理论”。
（三）我们的选择
证明责任概念的界定，它不仅具有理论研究的价值，更重要的是它直接涉及到证明责任的分配、证明主体的认定等实践问题。因此，这是证明责任理论的根本和前提。
通过上述分析我们可以发现，证明责任概念与一国的诉讼模式、诉讼价值观念等因素密切相关，我们选择什么样的概念必须与本国现行与所期待的诉讼模式相契合。虽然我们的诉讼模式与大陆法系有着直接的渊源关系，但20世纪90年代以来，学界与实务界越来越倾向于向英美法系靠拢，并且在诉讼结构上的区别也正在缩小。[9]并且，英美法系的分层理论更能体现诉讼的公平、公正理念，所以，基于上述理由，笔者认为，我们在证明责任概念的界定上可以借鉴英美的理论。刑事证明责任可以界定如下：是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而向法庭提供证据的责任；控诉方对自己的指控要承担说服法官的责任，否则就要承担败诉的风险。
二、刑事被告人证明责任负担的考察
证明责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同。它与诉讼程序的性质、形式和特点有着直接的联系。
在古代弹劾式诉讼中，盛行的是神示证据制度，民事案件与刑事案件没有严格的区分，诉讼都由控诉人提起，实行的是“不告不理原则”。一般而言，举证责任主要由控诉人承担，但在某些情况下，被告人也负有举证责任。[10]罗马法则明确地提出了证明责任的原则：证明的责任由积极主张的人负担，不是由消极否定的人负担。这一原则对于民事诉讼与刑事诉讼都有重要意义，对后世各国的诉讼立法有很大的影响。值得注意的还有神示证据制度中证明责任的分配问题。神示证据制度就是法官根据神的启示、借助神的力量来判断是非曲直、确定诉讼争议的证据制度。其证明方式是多种多样的，它与不同国家、不同地区的宗教信仰和图腾崇拜有紧密的联系。诅誓、水审、火审、决斗等等是神示证据制度中通常采用的一些证明方法。这些都是法官判明事实真相的方法，其中让被告或原、被告强迫性地充当了发现真相的“工具”而已，如同现代社会中的刑讯逼供，所以，不可以说决斗中原被告承担着证明责任。
在纠问式诉讼中，犯罪不必由被害人提起控诉，司法机关可以主动进行追究。原告人有举证责任，被告人更负有举证责任。由于当时实行的是法定证据制度，而被告人的坦白被认为是“证据之王”，据此就可以定罪。因之，刑讯逼供就被认为是最可靠的证明方法，对被告人广泛采用刑讯。如《唐律》一方面规定，控诉人提出控告，必须“注明年月，指陈实事”，另一方面又规定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人如果顶住了酷刑而不供，则“反拷原告人”。更有甚者，神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》规定，证明无罪的责任由被告人承担。[11]到了近现代，在刑事证明责任问题上，英美法系与大陆法系的态度不完全相同：英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉人承担，但在一定条件下转到被告人身上。按照美国司法制度，证明责任(burden of evidence)有两层含义：一是举证责任(the burden of production of evidence)，控告一方为避免驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否定罪责的辩护时也承担一定得举证责任。二是说服责任(the burden of persuasion)，控诉一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。[13]此外，在法律推定有罪的情况下，被告人为了驳斥推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明责任的范围都是法律明确规定的，而不是任意扩张的。大陆法系国家奉行职权原则，大多数刑事案件由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的控诉，但也必须顾及被告人无罪或罪轻的情况。法院根据职权积极主动地收集、调查证据，不受检察官或被告人举证的限制。由此可见，大陆法系国家的证明责任与通常关于证明责任的概念和内容不尽相同。
从证明责任的历史沿革中可以发现，被告人承担证明责任自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同：弹劾式诉讼，国家对犯罪不予干涉而交给民众自己处理，这时，犯罪被告人与原告人承担着同样的证明责任，基本沿袭“谁主张，谁举证”的原则；而在纠问式诉讼中，被告人的证明责任被用到了极限，成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告人认罪的口供就不能结案的地步，被告人完全成为打击犯罪的工具；近现代诉讼，由于受人权、民
主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，进而，被告人的地位逐步得以提升，为了使被告人不至于在诉讼中过于弱势，维护司法公正与文明，法律专门规定有无罪推定原则、沉默权以及反对自我归罪等特权。即使如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破、存在很多被告人独知的事实以及举证的公平等因素，法律并没有完全取消被告人的证明责任，这其中刑事政策的考虑，使我们不得不承认，司法的天平不仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面寻求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法恰如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。
三、被告人的证明责任与无罪推定等原则的关系
被告人承担证明责任，将会遇到诸多方面的诘难。其中，与无罪推定原则、沉默权与反对自证其罪的特权的关系的处理是不可回避的。笔者认为，这些被告人“特权”的设置和证明责任的负担都是政策考虑的结果：在犯罪控制与保障人权之间寻求平衡，让司法成为公众得以信赖与支持的司法——如果强调人权过了头，面对强烈的犯罪浪潮，司法成为“纸老虎”，不安全感必然使民众不满这样的司法；如果过于强调打击犯罪，公众面临着权利危机也必然地谴责它的不人道性。实践的发展也证明该政策一直在起作用，如从扩张的沉默权到限制的沉默权就是明证。也就是说，它们是彼此制约而又互相兼容，服务于一个最终的目的，而具体制度内容却又相互制肘，使整个诉讼制度处于“运动之中”，达到“动态的和谐”。下面，笔者重点分析无罪推定原则、反对自我归罪特权与证明责任负担的关系，来具体解释这样的司法和谐。
（一）是否违背无罪推定原则的精神
从历史上看，无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它较早出现于英国的诉讼理论（尤其是刑事证据理论）之中，其在英国证据法上的传统表述是：“未经依法证明有罪之前，被告人应被推定为无罪。”英国证据法上的无罪推定原则后来相继为英美法系与大陆法系国家的宪法及诉讼法所采用，并且许多国际性的文件也吸收了它的精髓。如《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案都规 《刑事证明责任分配理论初步分析(第2页)》
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