刑事证明责任分配理论初步分析

　【内容提要】司法公正历来是司法改革的重要价值取向之一。在刑事法领域，很多学者的思路是如何赋予被告人更充分、更有效的辩护权来实现司法公正。笔者与此有所不同，主要立基于刑事实体法与程序法的整合，考虑到刑事政策、刑事立法精神以及司法具体运作可能出现的证明困难等因素，以刑事证明责任的分配为切入点，借鉴英美证明责任中的“分层理论”，围绕被告人与控诉方之间证明责任如何理性的分配，另觅实现刑事司法公正的途径。
　　刑事证明责任的分配是证据法中的核心问题之一，也是刑事实体法规范落到实处的关键所在。随着对程序价值的日益重视，越来越多的程序事实将纳入证明对象的范畴，而现行的证据法规范几乎只注重与犯罪实体要件有关的事实，致使这方面内容的证明责任之分配出现法律规定的漏洞。刑事实体法中的某些犯罪的规定，如持有型犯罪；与民事侵权密切相关的经济犯罪，如环境犯罪；以及刑事法中阻却违法事由的存在、严格责任的出现，以及期待可能性理论充斥其间等等，使证据法不得不考虑证明责任的倒置与转换，否则，实体规范将成为“空中楼阁”——或背离立法本意、或使控诉方束手无策，总之，使实体与程序难以整合。如何在保障被告人获得充分的辩护的同时，使刑事实体法规范真正的称为司法运作的规范？如何让控诉方在受束于法律规范不至于侵犯人权的同时，也能符合常理地完成控诉任务？从刑事一体化的角度全盘考虑，在刑事证明责任方面进行合理的分配、让被告人也有所承担不失为一重要的解决途径。其中反映了笔者的观点：并不是因为控诉方宏观上与被告人相比有强势的诉讼地位而表明他在任何方面都强势，进而让他负担更多的责任以寻求诉讼之平衡，英美及大陆法系一些国家的法律实践已证明——基于更多因素如公平、效率以及常理的考虑，让被告人承担部分证明责任也是实现司法公正的需要。本文以论证该问题为主旨，同时，作为制度的建构，理顺其与无罪推定以及反对自我归罪等原则的关系也就成为必需。
　　　　一、刑事证明责任的含义辨析
　　刑事证明责任曾经在法学界引起比较大的争论，主要是围绕证明责任与举证责任的关系展开争论，大致可以分为两大类观点：一是认为证明责任就是举证责任，两者是同一内容的不同表述而已；二是认为这两者是不同的概念，证明责任的概念在外延上比举证责任宽广。还有学者从语义学的角度论证了证明责任的概念不适用于我国的刑事诉讼。[1]截止现在，也没有哪种观点是压倒多数的，进而获取比较一致认同的观点。可见，证明责任是个边界模糊的概念。
　　刑事证明责任含义的界定与诉讼结构、诉讼的价值取向等问题紧密相关。不同的诉讼模式，以及背后的诉讼观念的不同，导致了对证明责任的功能有着不同的理解，实践的运作也有着不同的制度设计。在此，有必要对英美和大陆法系证明责任观进行比较，或许对厘清现存有关的不恰当理解并进而得出符合我们自己模式的证明责任观有所裨益。
　　　　（一）英美和大陆法系有着不同证明责任观的原因
　　1.诉讼价值取向的不同是根本。大陆职权主义诉讼模式与英美当事人主义诉讼模式的区别不仅是制度层面上的，更重要的是制度背后理念的差异——重在发现事实真相抑或以获取法律真相为外壳而珍视公平竞争。以该差异为起点和最终目标，致使他们的诉讼制度也存在着显著区别。由于证明责任是诉讼的核心问题，两种模式在此领域的区别比较明显，如对证明责任的涵义、功能以及责任分担等等都有着不同的理解和制度设计。
　　2.对证明责任的功能有着不同的理解。当事人主义模式重要的价值取向之一即为让诉讼主体的权利发挥极致、充分体现“费厄泼赖”的精神，由此，法官往往是沉默且消极的，当事人为了获得法官有利于己的心证却疲于奔命，为了防止混乱和不公平现象的发生，让诉讼完成理性运作的使命，法律需要一个潜在的指挥棒（如同经济领域中的市场这只“无形的手”），于是就设计了精致的证明责任，双方当事者就不同的问题都可能承担证明责任以及败诉的风险，把证明责任的最初功能看作是为了规制司法裁决的合理性。[2]而在大陆职权主义模式下，诉讼的核心就是发现事实真相，进而就纷争进行裁决、恢复被破坏的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括实体法和程序法）展开事实发现之路，并指挥该进程。让当事人承担一定的证明责任无非就是为法官发现事实真相提供一种信息途径。
　　　　（二）英美和大陆法系有着不同的制度设计
　　1.不同的证明责任分配标准。现在美国证明责任分配标准的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。为此，大陆法系学者将美国现代证明责任的分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结，认为进行证明责任分配的主要要素有：(1)政策；(2)公平；(3)证据所持(possession  of  prof)或证据距离；(4)方便(convenience)；(5)盖然性(probability)；(6)经验规则(ordinary  human  experience)；(7)请求变更现状的当事人理应承担的证明责任；等等。[3]当代大陆法系证明责任分配的通说是规范说。规范说按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。两大法系证明责任分配标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用，以判例法优位为本旨；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照裁判三段论强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，奉行制定法为裁判规范原则。[4]
　　2.分层还是整合。美国基于定罪量刑的审判阶段分离以及陪审团参与审判、事实审与法律审分别进行等原因，在证据法理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任，主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务，如指控被告人杀人。举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任(burdens  of  proof)，即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。当然，也有人认为证明责任、举证责任和说服责任是各自独立而又相互区别的概念；或者认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。[5]
　　还有一种分类，称为“证明责任分层理论”，它更具有实践意义。其内容要旨为：证明责任分为提供证据责任与说服责任，前者控诉方与被告方都要承担，后者只能由控诉方来承担，而且控诉方对所控罪行的必要要件的证明责任，在整个诉讼过程中是不能转移的。在某些特定情形下，被告方承担的提供证据的责任，又为“用证据推进的责任”。(burden  of  going 

 forward  with  the  evidence)，如某些事实是被告人独知的，这时，被告人就有“用证据推进的责任”。如一般情况下对行为时被告人的精神状态作正常的推定，起诉方不承担证明责任；行动出于自卫是一种肯定的辩护，证明责任在被告方。这在性质上是“抗辩性”的责任，与“反对自我归罪原则”并不相悖。对于指控的罪行以及有罪证据，被告人有权保持沉默，也有权辩护。辩护的方式多种多样，被告方可以任意选择。如果被告方对有罪证据进行反驳、否认，或者虽然认罪但对免除刑事责任的辩护的，则应当承担“用证据推进的责任”，被告人只需对有罪证明提出合理疑点，其辩护即可成立。在这种情形下，最终的证明责任仍由起诉方承担，并且必须达到没有合理疑点地证实被告人实施了指控的罪行。[6]然而，大陆法系，没有对证明责任作详细的区分，其目的是为了加重法院的审理义务。其理论基础在于：刑事诉讼中，被告人的收集、调查证据的能力和控诉方相比处于劣势，如果按照民事举证责任的分配原则进行分配，则显失公平；而且，刑事诉讼的目的在于发现实体的真实，以确定国家的刑罚权存

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