“以贷还贷”不能一律认定无效

　案由
　　1995年1月，银河公司与开元支行签订贷款合同一份，约定开元支行借给银河公司500　万元，贷款到期后，银河公司因无力偿还，于1996年3月又与开元支行签订贷款合同一　份，由开元支行再借给银河公司500万元，用于归还前笔到期贷款。上述二笔借款均由　某旅游公司提供连带责任保证。第二次贷款到期后，银河公司仍无力偿还，开元支行遂　向中级法院提起诉讼，要求银河公司归还借款500万元，利息和罚息54.24万元，旅游公　司对上述款项承担连……
　　争议
　　本案一审法院以调解结案。调解生效后，旅游公司以“本案系以贷还贷，主合同应确　认无效，旅游公司是在不知情的情况下同意承担全部责任的连带责任，意思表示不真实　，且违反国家有关法律”为由向省级法院申请再审。
　　省高级法院再审认为，开元支行在银河公司不能归还前笔到期贷款的情形下，又与之　签订另一借款合同，虚构借款用途，将借款用于归还贷款，该行为违反了商业银行法及　《贷款通则》有关发放规则，所订合同应确认无效，担保合同亦应无效。主合同双方隐　瞒以贷还贷的事实，使旅游公司在不明真相的情况下为之债务提供担保，开元支行和银　河公司应对担保合同无效负主要责任，旅游公司未作严格审查为他人作担保，亦存在缔　约上的过错，对债权人开元支行的经济损失，应承担相应的赔偿责任。据此，判决撤销　一审民事调解书；银河公司归还开元支行本金500万元，并赔偿相应的利息损失；旅游　公司对银河公司本金不能偿还部分承担30%的连带赔偿责任。开元支行不服，向检察机　关提出申诉。经省检察院提请，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。
　　最高人民法院审理认为，开元支行与银河公司于1996年3月签订委托贷款合同时，具有　以贷还贷的共同意思表示，该委托合同应该有效。旅游公司在已经知道开元支行与银河　公司是以贷还贷的情况下，仍作出了承担连带清偿责任的承诺。该承诺是旅游公司的真　实意思表示，不违反法律规定，且一审调解协议书经三方当事人签收，发生法律效力。　因此，判决撤销省高级法院二审民事判决，维持一审调解书。
　　评析
　　以贷还贷是指债权人与债务人在旧贷未清偿的情况下，签订新贷款合同，以新贷出的　款项清偿旧贷款的行为。该行为在国内金融机构贷款业务中较为普遍，司法实践中对此　认识也不尽一致。
　　本案中，省高级法院认为“以贷还贷”属虚构借款用途，将借款用于归还贷款行为违　反了商业银行法及《贷款通则》有关发放贷款的规定，所订立的合同无效，担保合同也　无效。笔者认为以贷还贷这一行为已被金融机构普遍采用，如果一律认定无效，将对金　融机构清收贷款增加难度，不利于金融秩序的稳定。而事实上债务借新贷还旧贷对主债　权人和主债务人均没有不利的影响，法律、法规对此也未明令禁止，由此认定其无效显　然于法无据。从适用法律角度看，似乎省高级法院的判决无可非议，但透过合同法的精　神实质，不难发现其中的缺憾。
　　首先，以公平原则看，“旧贷担保责任”属保证人本来应该立即履行之责，在旧贷与　新贷均为同一保证人的情况下，现在通过“以贷还贷”将“本应立即履行之责”转化为　新贷的担保之责，而合同标的数额、主体等均不变，保证人承担之风险和责任只是针对　新贷款，这对保证人而言并无不利，甚至是减轻了保证人的保证责任。因此，主合同当　事人在民事活动中减损自己的权利，而减轻对方当事人本应承担的担保之债，该行为符　合民法公平、诚信原则，法官应予尊重。否则，对主债权人极不公平，也不符合担保法　维护债权人利益的价值取向。本案中开元支行与银河公司于1996年3月所签的委托贷款　合同具有以贷还贷的共同意思表示，笔者认为即使旅游公司主观上不知系“以贷还贷”　，但“以贷还贷”合同中的担保条款减轻其本应立即承担的保证责任，至少未对其产生　不利影响。
　　其次，旅游公司在一审中已明知开元支行与银河公司“以贷还贷”的情况下，作出了　愿意为银河公司500万元承担连带清偿责任的承诺，符合意思自治的原则，法院应予支　持。旅游公司与开元支行、银河公司签订的调解协议经三方当事人签收，已发生效力。　如果一方当事人想推翻法院据此作出的“调解书”，须举证证明一审调解内容违法或调　解违反自愿原则，现申诉方无法证明有此类问题，理应承担不利后果。省高级法院撤销　调解书的做法显然不符合当事人意思自治的原则，与举证规则明显相悖。 《“以贷还贷”不能一律认定无效》