最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析

也可以向生产者主张权利。而该“规定”却定义为“由产品的生产者”就法律规定的免责事由承担举证责任（证明负担），这样，该条规定，不仅改变了现行实体法规范内容，而且也改变了此类诉讼的诉讼主体（因为法律规定受害人既可以向销售者，也可以向生产者求偿）。如果受害人向销售者主张权利，销售者是否可依该“规定”而以诉讼主体不合格为由，要求法院驳回诉讼呢？
　　（二）“规定”第4条（七）规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”如果按此“规定”，很可能产生有损害而得不到救济的不公平后果，这一后果与侵权行为法“有损害，就有救济”的功能格格不入。因为每个危险行为人都很容易证明自己的行为与损害后果没有因果关系，从而无人承担受害人的损害后果。
　　事实上，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，正是由于该行为的“共同性”，实体法或证据立法才会考虑对其进行特殊处理，即由实施危险行为的共同人就其行为与损害结果之间不存在因果关系，并就真正的加害行为人承担证明负担。如果不能证明真正的加害人以及不能证明自己的行为与损害后果间具有因果关系，那么，共同危险行为人就应当承担民事责任。从现在一些学者受全国人大委托，正在起草的民法典草稿看，对此已有详细的规定。从学者间的观点看，相当一部分学者认为，不应当采纳证明自己行为与损害后果间无因果关系就可以排斥责任的观点，而应当采取由共同侵权行为人证明谁是真正的加害人才能免除责任。
　　（三）“规定”第4条（八）规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，一般说来，必须证明其遭受了损害，且损害是被告行为引起，这一点是不容否认的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例如在医疗事故纠纷诉讼中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系，则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。依据该“规定”，给人的印象似乎只要原告是受害人，不论是否在该医院接受医疗等，都要由医院来证明其不存在因果关系（如不在该院治疗）和不存在医疗过错等。同时，对过失、因果关系的证明，在一些特殊的侵权案件中，须依表见证明规则为断，而不是该“规定”所言的“倒置”所能解决的。
　　（四）该“规定”第5条，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森伯格的“规范说”的影响，罗森伯格认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。学者进一步将之归纳为，积极事实由原告举证，消极事实由被告举证。对罗森伯格的这一理论的采纳，便形成了上述解释，这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，严格地说，关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明负担；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明负担。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定，从效果上看，没有什么现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这种规定是不严谨的，因为在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告违反了履行义务，因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时地做出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有抗辩权。如果一方都没有证明自己履行了合同，怎么能够要求对方做出履行？还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担证明负担。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的证明负担。
　　　　三、从内容而言，该“规定”前后间协调度不够，且有不合或矛盾之处，不利于当事人诉讼
　　　　（一）关于自认法则
　　司法解释，作为司法行为规范，不仅拘束人民法院审判行为不能超越法律规定的范围，也对当事人行为具有规范作用，它具有“准法律”的形式与效力，那么，它就应当具有法律规范所要求的逻辑性，起码不应当出现前后不合或矛盾之处。如关于自认的撤销，分别规定在“一、当事人举证”和“五、证据的审核认定”中，而且两处不相协调，甚至有矛盾之处。即“规定”第8条第四款规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的证明负担。”而在第74条却规定“在诉讼中，……承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”不难发现，对自认的撤销，前一条规定的条件是：（一）当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意；（二）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的。而在后一条却规定为“当事人反悔并有相反证据足以推翻”。这两条规定的条件并不一致，究竟以哪一条为依据？而且，自认的对象本来只有事实，后一条却将证据也规定为自认的对象，显与自认法则不合。
　　所谓自认，是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。广义的自认，是指一方当事人就对方当事人向法庭提出的事实主张，在法庭上予以承认的行为。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，当事人对自身的民事权利有权做出处分，这种处分只要不违背法律具体明确规定，即是合法的，在法律上即是当然有效的。如果当事人承认某种事实，在其内心，一方面认为对方当事人陈述与事实相符即真实而予以承认，法律即应赋予其真实效力。另一方面，也可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。所以，在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认

的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。在刑事证据法中，当事人特别是被告人的自认（坦白），仅为证据之一种，没有拘束法院的效力，法院完全可以不依该自认事实处断；另外，坦白作为陈述证据之一，坦白事实必须有其他证据来证实，此即补强法则的应有内容。现将该“规定”中自认内容分析如下：
　　该“规定”第8条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
　　对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
　　当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
　　当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”
　　在该条规范中，第一，对自认范围采广义自认说，即凡是对当事人一方陈述事实，他方明确表示承认，不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。并不象有些国家仅限于不利事实的陈述自认，此即狭义自认。
　　第二，自认并不限于明示自认，而“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”可以认为该条是默认的自认即准自认。从国外的有关立法来看，也承认这种情况属于自认。从理论上讲，自认的形式不应仅限于明示的承认，也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示，对默示构成自认也应作严格限制。也就是说，原则上讲，默认构成自认，但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有案件事实，而不应“只见树木，不见森林”。但问题的关键并不是默示能否成为自认，而在于立法承认准自认，必须同时承认准自认人

《最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析(第2页)》