最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析

对自认的追复，这才是问题的关键。
　　所谓对自认的追复，即在诉讼中，当事人一方对他方陈述，特别是不利于己的陈述，沉默不语，既不表示肯定，也不表示否定，或枉顾左右而言他，基于当事人诉讼促进义务与诚实信用原则，法律认其为自认，但在法庭辩论结束前，法律也允许当事人对其先前的默认行为予以明确反对表示。即只要在法庭辩论结束前，当事人都可以追复，不仅一审中存在追复，而且在二审中，甚至再审中都可以存在追复问题。但是，纵观该规则，却投有追复规定，使该条中的准自认内容不甚完备，甚至有可能成为毫无疑义的具文。
　　第三，对代理人承认视为自认情形的规定，不仅在逻辑上存在问题，而且在立法技术上也存在缺陷。如该条第三款规定，“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”此部分规定似乎也为具文，何为代理？代理无非代理人行为与本人行为具有同等法律效力，后果由本人承受。代理人行为视为本人行为，乃代理制度应有之义，何须解释再来确认。“但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”，该部分将自认与认诺制度相混淆，前者，是对事实的承认，而后者，则是对权利的承认，在个案中，只要是对主要事实或待证事实的自认，在此事实项下的权利即有可能得到支持或驳回，有时还会导致诉讼请求的承认或放弃。而且二者性质也不一样，法理基础更非同一：前者诉讼促进义务和诚实信用原则使然，后者处分权的行使。而“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”的规定却属有误。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，如果要谈“视为”，不是视为“当事人的承认”，而是视为其“有代理权”或“授予代理权”，在有权代理情形下，代理人的行为后果，当然由本人承受。
　　第四，自认必须是当事人在法庭上即诉讼中真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。当事人对于其自认反复推翻，关键要确定最初的自认是否被撤销，或原自认事实是否与已经证明的事实相符合。例如，被告在法庭上承认合同上的笔迹为其所书这一事实，但事后反悔。经鉴定确为他人所写，对此种情形下的自认，即存在撤销。如果按本条的规定，“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”对该自认的撤销，要么（一）经对方当事人同意，要么（二）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出的，且与事实不符。即仅有“与事实不符”还不行，还必须证明其自认是在受胁迫或者重大误解情况下做出的，才能撤销自认。显然此款规定不甚妥当。一方面，此款只规定了当事人本人对自认的撤销，而且规定得不甚全面与科学，没有规定代理人之自认的撤销问题。即对代理人的自认，无论是本人在场与否，只要及时为之，即生撤销效力，“及时”即是在判决做出以前。换言之，当事人对代理人的自认，只要在判决宣判以前做出，即有撤销的效力，而不问是否经当事人同意，或举证证明与自认事实相反事实的存在，且其自认是出于错误皆可。另一方面，没有把握自认的对象与性质。自认的对象是事实，自认的性质是事实行为的一种。既然是事实行为，不存在意思表示真实与否的问题，而该条却将其当作法律行为，实属不当。
　　第五，在规则第74条，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定，第一，出现了前后矛盾现象。按照第8条，实际上除非出现了对方同意等情况，否则是不能撤回的。而按照第74条，则可以撤回。第二，自认的对象是事实而不是证据，该条却将证据也界定在自认的对象范围之内，显然是错误的。
　　第六，规则第8条第一款规定，自认不适用于身份关系，即排除自认法则的部分内容。该法则内容相当丰富，很难用简单几个字或一句话概括。而该解释所规定情形，即有挂一漏万之感。不适用自认法则，所应排除的主要有：
　　(1)专属法院职权调查事项。专属于法院职权调查事项，如依据《民事诉讼法》第108条起诉条件规定事项，第五章当事人资格规定，第25条协议管辖约定事项等，不受自认法则拘束。此类事项主要有：诉讼成立要件事项、约定管辖的合意文书事项、当事人民事行为能力事项、诉讼行为能力事项、有无能力缴纳诉讼费用等事项。此类事项，事关公益，虽无当事人主张，或虽有主张与自认，法院不受其拘束而为职权调查，并依调查结果认定此类事实。
　　(2)人事诉讼事项。各国法律对人事诉讼案件，采国家干涉主义，明文规定不容有自认效力。即自认效力规定，不适用于：①在婚姻事件中，如离婚、撤销婚姻、夫妻同居之诉中，对离婚、撤销婚姻、夫妻同居的事实认定中，不适用自认；②在否认或认领子女与认领无效或撤销认领之诉，以及母再婚后所生子女确定其父之诉；③在撤销失踪、死亡宣告以及撤销监护权等人事诉讼中；④在选民资格等非诉讼案件，也不适用自认法则。
　　(3)与司法认知事项相矛盾的

事项。自认事实与司法认知事项相克，不生自认效力。详言之，①对于显著事实或其他为法院应予认知事项，如依认知程序，确属应子认知范围事项，法院即不再适用自认法则拘束，当事人不再以自认为由，为与法院应予认知事项相反的自认。即使有之，也不生自认拘束当事人或法院的效力，法院或当事人皆不受此自认拘束。②对一些依据经验法则或伦理法则而认其为不可能的事实，而为自认，也不生自认效力。换言之，对于自认标的，法官可基于经验法则、伦理法则，或依据显著事实，认其为不可能事实，也可认为自认事项成立而有自认效力。③某一事实，在诉讼中已经证明为不真实的事实，而当事人对此不真实“事实”，仍为自认，此种自认也无自认效力。此时，对该不真实“事实”，法院无需其他不必要证据调查，依其已有确定的心证，对该不真实事实做出认定，而对当事人对不真实事实的自认，直接依职权做出不予采信的司法判断，从而依职权否定其自认效力。
　　(4)他案中的自认事项。他案中的自认，为诉讼外的自认，没有自认效力。即诉讼外即使他案中的自认，也没有自认效力。
　　(5)在诉讼中所为让步表示。当事人在诉讼中，为结束诉讼，在调解程序或诉讼外和解程序中所做出的让步表示，其中述及对他方当事人所述事实承认者，不认其为自认。原因在于，自认行为虽为事实行为，属事实证明行为，即须在事实审理或认定程序（含法庭调查与法庭辩论程序)中为之，方有自认效力。在诉前和解程序、诉中调查程序、执行程序等过程中，所为的对他方事实主张承认，皆非事实审理与认定程序所为，不属于事实证明行为，即没有自认效力。即该规则第67条的规定。
　　(6)共同诉讼中一人自认行为效力，原则上不能及于他人。法律关于共同诉讼规定，共同诉讼人中一人所为自认，在一般的共同诉讼，其效力不及于其他共同诉讼人。在必要共同诉讼，为求判决基础一致，对于全体不生效力，《民事诉讼法》第53条规定即是。换言之，自认力所及范围，须以当事人有自认能力为限。所谓自认能力，第一，自认客体，须仅以与自认人本人有关为限；其二，为自认当事人，依据民事实体法，须有权免除他方当事人权利义务的人。综上，共同诉讼人中一人的自认，如果所为自认，超越纯与本人有关的范围，且依民事实体法，在没有征得全体利害关系人全体同意前，并没有单独免除对方义务权利，如此自认，因欠缺自认构成要件，故并不产生自认法律拘束力，而仅能作为证据的一种。
　　　　（二）关于推定法则
　　“规定”第9条第一款之（三）规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，该条规定即被认为是推定概念规定。推定一般分为事实推定和法律推定，事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在，属于法官自由心证事项。严格言之，真正的推定，仅指法律上的推定。法律上的推定，即指某法律规定的要件事实（即推定事实），有待证明时，通常就比该事实易于证明的个别事实（即基础事实或前提事实）获得证明时，如无相反证明（即推定事实仍不存在的证明），则认为推定事实已获证明，如此推论的事实，并不是依法院自由心证为断，而是因为其他法律规定（即推定规定）使然的结果。
　　推定与证明负担倒置不同，其原因在于，第一，证明负担倒置是由当事人举证，而推定则是在当事人对基础事实

《最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析(第3页)》