“商事登记”立法的几个重要问题
一、 我国目前企业登记管制的现状和简要分析
我国对经营者实行登记管制有着几乎和共和国同龄的历史。企业登记制度的建立和坚持对国民经济的发展，包括对计划经济和市场经济的发展，做出了积极有效的、和不容忽视的贡献，这一制度安排的历史合理性是明显的。
但是，随之市场经济体制的建立和发展，现存企业登记制度与当前社会主义市场经济的发展现状、与我国市场逐步国际化的发展要求、与政府机构职能改革的方向、与公务员自身的利益特点等发生矛盾，在一定的范围还发生尖锐的冲突。
问题的严重性在于：目前的企业登记制度似乎已经成为经济发展的“瓶颈”。[1]企业登记制度必须进行改革。
当前企业登记管制的主要问题表现在三个方面：第一个是外部环境问题，主要是前置审批[2]因没有有效（法律）约束等原因过多过滥；第二个是登记系统自身的问题，主要是系统元素（从事登记的人员）低能和系统结构（登记机构的设置）错乱；第三个是法律缺陷问题。主要是似乎尚未（或远远不够）以市场经济观念构建企业登记法律体系以及登记条件界定模糊。
第一个问题的存在导致抬高了企业跨入登记门槛的台阶。这个问题社会反映很大，民怨最多，也使许多从事企业登记的同志以此而触犯了刑律。[3]不过，值得欣慰的是，目前国家正在积极地进行行政审批改革，《行政许可法》已列入全国人大2002年立法计划，因此这个问题短期内可以得到抑制，长期看也有望依法治理。在当前现实情况下，一个调和的应对措施是“一家受理，转告相关”的并联审批法和一栋楼合署办公法。从全局看，前置审批泛滥对企业登记来说是个严重的、急迫的问题，但这个问题并不是企业登记管制的核心问题。
第二个问题是我们系统内部的问题，归一化调整登记部门、培训企业登记人员，使其专业化、精英化（例如实行注册官制度）是解决问题的出路。值得指出的是，归一化登记是网上登记和登记自动化的前提和必然要求，也是各国企业登记发展的趋势。此项制度变迁需要我们突破诺斯（Douglass C．North）[4]所说的制度“路径依赖[5]”的束缚，需要改革的决心和打破部门利益的勇气。第二个问题的存在会导致第一个问题和第三个问题向负面扩张。
第三个问题涉及我们讨论的核心。概要的说，一个是是否需要和怎样以市场经济的客观要求指导商事登记立法问题；一个是立法的技术问题。现实是，滞后的登记法律法规遏制了市场主体进入市场和适应市场的合理要求，现有登记条件、登记时限时常成为各级政府改革的对象和学术界批评的例子。公开冲破现有法律法规的情况在一些省市已经出现（例如许可公司分期注入注册资金、经营范围采用“否定式”等）。从立法技术上说（实际上，立法技术受多种立法指导思想的影响）由于企业登记法律法规界定模糊，不但使申请者和审查者难以操作，也为腐败者寻租提供了条件。
面对这样的现状，有必要对企业登记做进一步深入的研究。
二、 企业登记行为的概念、特征和性质
笔者认为，企业登记法律法规界定模糊首先来源于对企业登记的概念没有一个明确的定义。[6]我们认为，企业（更好的提法是“经营者”，为了方便，我们仍使用企业这一习惯提法）登记的概念可以描述为：行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律法规和规章的规定，依相对人的申请，对符合法定条件的涉及相对人的以营利为目的的法人资格、经营资格等方面的法律事实给予书面确认的行为。[7]
如果认可这个概念的定义，则企业登记行为具有以下基本特征：
特征一，企业登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为，没有法律的规定，行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。
特征二，企业登记是由相对人提起，属于被动行使职权的行为，没有相对人的申请，就没有登记行为发生。值得注意的是，到目前为止，我国涉及企业登记的实体法和程序法对需要登记的经营单位采用了列举式，因此，从逻辑上说，并不是一切经营单位都需要去登记。这种情况就为一些经营单位不去做企业登记留下了借口。
特征三，企业登记是羁束行政行为，也就是说，是否给予登记，登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请，登记机关必须依法受理并给予登记，反之应当拒绝登记。
特征四，企业登记的内容为法定内容，依据的是法律事实。法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实，而且它还应是能用证据证明的客观事实。法律事实可能不符合或不完全符合客观事实。企业登记的“证据”应当是指企业登记所提交的、证明的企业登记申请符合法定条件法定文件。至于企业获得的“证据”是否合法，证据是否符合客观事实不应在审查范围内。保证证据合法和符合客观事实应明确为是申请人的责任。对此《刑法》和有关法律法规有明确规定。[8]
考察特征三、特征四，发现这两者之间存在一个“空洞”：即企业登记的“法定条件”与申请人提交的证明“符合法定条件”的文件并不一致，参见下表。
表1 公司登记条件分类表
编号
No.1
No.2
No.3
条件分类
公司法规定的条件
程序法规定提交的文件
证明公司设立申请符合规定的条件
程序法规定的登记注册事项
基本条件
法定人数
法人资格证明或身份证明
有限责任公司股东
法定资本
验资证明
注册资本
名称，组织
企业名称预先核准通知书，公司章程
名称
共同制定公司章程
公司章程的签章
企业类型、经营范围、营业期限
固定场所和相应的生产经营条件
公司住所证明，没有文件证明“相应的生产经营条件”
住所
获得审批
批准文件
附加条件
公司董事长签署的设立申请书
全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明
关于公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明
公司法定代表人任职和身份证明
法定代表人
这种不一致将导致：一是对“……不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记”没有判断依据；二是可能导致“泛化”登记条件，增加申请人提交的文件。事实上这种情况已经出现。三是登记机关工作人员的责任无法界定，从而有关法律责任也泛化，导致企业登记人员选择拒绝登记申请的策略。[9]
特征五，获得“营业执照”的企业会被社会推定为“合乎法定条件”，因而登记行为会产生证明力，影响利益相关的第三人。
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《“商事登记”立法的几个重要问题》
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