物权新论——一种法与经济学分析的思路

从经济学角度讲，物权的合理界定主要是为了保证物权的可交易性。市场竞争机制表现为价格竞争机制，价格作为交易实现的经济条件，充分地反映了市场竞争秩序，通过价格在利益上的刺激，价格信号引导交易主体的行为逐渐与社会变化的供求矛盾相适应，这便是市场价格机制配置资源的基本功能方式。而之所以这种方式能发挥强有力的作用，其关键在于法律对市场交易主体的物权界定得非常明确。也就是说，物权的界定越明确，市场机制就越可能有效地发挥作用。所以，物权之所以得到明确界定，实际上也是适应交易的需求。当代市场经济体制下资源配置出现动态化、高效化的特征，其核心便是资源的合理、充分利用。这决定了物权日益具有动态流动性。
　　物权的可转让性来自于物的可转让性，是物权制度对物的可转让性的肯定。有效率的物权要求物权具有可转让性，为了促进资源由较小价值的用途向较大价值用途的转移，物权在原则上应该是可转让的。而且，从财产的安全性角度分析，物权的转让有利于财产的动态安全，并在此基础上实现财产的保值和增值。计划经济时代曾过高的估计了计划制定者的资源配置能力，认为行政性的界定足以实现物的效用，物权转让被压制在狭小的范围内，从而限制了物的流通，使人民群众的生活需求得不到满足。再如，房屋产权市场逐步建立的今天，由于房屋的二手市场尚未同步建立，旧房的产权转让不顺畅，既阻碍了有房者的房屋更新，也阻碍了低收入者对二手房的需求。从社会角度，物不能尽其效用，社会财富被闲置浪费。从私人角度，权利人的权利受到了限制，难以充分实现收益，物权的激励功能减弱。
　　从整体上要求物权具有可转让性，并不排斥对个别物权限制转让的特例。如禁止流通物，就是通过法律对物的可转让性的否定，限制了权利的可转让。如黄金、文物、毒品及枪支等，由于和社会整体利益密切相关，禁止在个人之间随意转让。这可以看作是从公益的角度对物权的特殊限制，不构成对物权可转让性的否定。
　　三  物权的体系与效率
　　物权体系是根据一定的内在联系由各种物权具体制度组成的具有逻辑层次关系的整体，大陆法系各国基本上沿袭了罗马法所创设的基本物权体系，在总体上分为四类：一是对自己之物的全面支配权即所有权；二是对他人之物在一定范围内的使用、收益的权利，即用益物权；三是为担保债权的实现而在债务人或第三人的财产上设定的物权，即担保物权；四是物的占有关系。而在具体的物权设置上，各国因国情及立法思路的不同而有所不同。
　　随着改革开放以来市场经济体系的建立，以及民法理论研究的深入，物权法的草案已成型，正式立法正在紧锣密鼓之中，我国“物权”走出学理范畴已是水到渠成。在现有的《民法通则》及民事特别法中规定了各种物权，已初步形成了自己的法定物权体系。我国现行的物权体系结合了本国的具体国情，在制度构建上有自己的特色。这主要表现在：一、以土地使用权、土地承包经营权、自然资源承包经营权等新的物权代替传统的地上权、永佃权、用益权等物权概念；二、将国家所有的企业的经营权作为独立的物权形态；三、对物的占有缺乏规范。物权法草案建议稿已对这一“特色”有所突破，试图将土地使用权和土地承包经营权转化为基地及农地使用权、将国企经营权交由公司法等商法规范，物权不再涉及。这一思路旨在使物权立法试图更好的接纳传统大陆法理论，构建合乎法律逻辑的体系，并有意回避了公有产权改革的重大理论和实践难题。但学理设想与现实的连接，恐难以一蹴而就，仍须在磨合中前行。我们认为，由于大陆法系的物权法的理论体系的产生和发展的经济基础以私有制为主的特点，决定了建立在公有制和非公有制经济基础上的中国物权法，不能完全照搬大陆法系的立法模式，对公有财产的物权法形式如国家和集体财产所有权制度采取完全取消或取而代之的态度，以及中国物权立法纯私法化的价值取向，是片面的和脱离实际的法学理想。
　　我们认为，在我国的物权体系设置的理论研究中，一定要考虑到体系设置的效率问题，这有两方面的含义。一方面是，要考虑到怎样的物权体系更有利于发挥物的利用效率，在物权体系中设置什么物权，都应立足于效率的提高。物权的一个重要经济功能是有利于将外部性内在化。因此，效率提高的一个经济标准，是视物权能否为在它支配下的人们提供外部性较大内在化的激励。譬如，在物权法建议稿中，将农地的承包权专章设置为农地使用权[9](P510)就是着眼于使用权的设置，具有更强的稳定性和排他效力，能够为农民提供更强的生产成本激励。再如建立善意取得制度，就是为了在物权法上尽快确定物的事实占有状态，减少物的利用的外部性障碍，还有依法严格限制和规范国家征收制度，就是为了确保对物权的行政界定限于公共利益的范围内，防止行政界定由于对市场定价机制的规避而造成的更多的外部性及其导致的资源浪费。另一方面，

也要考虑到物权的制度设置本身也需要一定的成本，某些理论上具有合理性的制度安排，由于在现实中的实施成本过高，反而不利于效率实现。例如《公司法》的制定，在制度设置上倾向于和国际接轨，却忽视了现实因素，时至今日，我国市场主体中理应符合《公司法》规定却相去甚远者比比皆是。皆因《公司法》的实施，需要对几乎所有的公司主体进行或大或小的改造，实施成本过高，因此缺乏制度约束力。坚持立法的“中国特色”，重视现实国情的制度承受力，这是值得物权立法研讨的。具体物权的设置，如果和现实的“亲和力”较强，实施成本就较低，如物权法建议稿中借鉴“按揭担保”而设置的“让与担保”制度[9](P776)源于英美法系，但由于在现实中各地的房屋购买分期付款已出现了类似的担保方式，因此可以预见，“让与担保”的实施成本将是较低的，有助于促进房地产的开发与利用。再如物权法建议稿中设置的企业担保制度[9](P686)也系借鉴英美法中的“浮动担保”，虽为一项新制度，由于该制度实施将拓宽债权担保的形式，而不是施加更多的限制，因此也无须很多的实施成本。这样的物权设置也将会提高财产的利用效率。而相反的是，物权法建议稿中未将企业的经营权列为用益物权，忽视了现实中经营权的提法已广泛存在的“路径依赖”和公有制基础上的国家和集体财产所有权的既存宪法财产结构的制约，因而有必要依法将国有企业经营权纳入用益物权范畴。否则，将延续企业经营权的权利属性不定的状态，并增加了企业经营权的行使成本。按照梁慧星教授在《制定中国物权法的若干问题》一文中的观点，国有企业财产权应分别适用各有关法律的规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。对此作者存有异议，其一，现代物权法的重点不仅仅是财产归属问题，而是财产利用问题。国有企业财产权问题的核心物权问题，是他物权问题。其二，如同公用物和公益物既可以在物权法中规定，又可以在经济法和行政法中规定一样的道理，经济法和商法中规定国有企业财产权，并不妨碍物权法首先从他物权角度规定国有企业财产权。其三，国有企业财产权是国家所有权的第一财产权基础，也是中国特色的物权制度的核心内容之一，所以我国物权法对国有企业财产权采取只字不提的消极态度，将使物权法作为我国社会主义市场经济基本财产法的地位和作用，大打折扣。
　　四  物权与可持续发展和技术创新
　　在资源稀缺的约束条件下，实现经济的可持续增长，关键不在于对资源的占有，而是对资源的有效利用。通过对资源无限制占有而进行经济增长的路径，所造成的资源破坏与浪费已引起了人们的高度警觉，60年代由30多位欧洲学者发起创立的罗马俱乐部，以《增长的极限》一书预言了依靠一味的扩大资源投入而实现经济增长的发展模式的末日，引起了举世震惊，也掀起了人们对经济的可持续发展问题的关注。而可持续发展问题，绝不仅仅是一个经济问题，也同样是一个法律问题，确切地说，也是物权法的目标设置应考虑的问题。
　　1.传统增长模式与传统物权观
　　我们知道，传统的工业生产，追求外延式的扩大再生产模式。生产规模的扩大过分依赖于资源投入的增加，它造成了人们

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