美国住房信贷资产证券化的法律规制及对我国的启示
)有明确的抵押贷款当事人;(2)对抵押物作恰当描述;(3)抵押人(借款人)转移抵押 物所有权和占有抵押物;(4)抵押人的赎回权及其取消;(5)配偶继承另一方财产权利的 规定;(6)其他需要明确的条款。当然,期票中约定的条款也可在抵押票据中重述或使 之具体化。除了上述必备条款之外,借贷双方往往要就以下问题进行约定:一是抵押时 税款、评估费及杂费等较抵押有优先权的款项支付问题;二是每月缴纳的不动产税、火 灾险费、意外险费和抵押贷款保险费的支付问题;三是要求抵押人在使用已抵押房产时 不得损害和滥用[4]。这些约定目的在于防范因抵押人不交纳上述税费而使抵押物被拍 卖,从而影响贷款人利益。再者,法律规定抵押单据必须采用书面形式,因为抵押单据 含有权益转让内容,需要进行登记。此外,法律还明确了抵押物的范围,住房及土地、 地役权和依附于房地产上的固定装置,以及合同生效后获得的成为房地产一部分的财产 ,均属于抵押物的范畴[4]。
按揭生效后,常会出现抵押物被转卖的情况,如何在抵押物被转售时保护贷款人利益 是物权法的另一个重点。实践中抵押物被转售或以其他形式转让时有三种作法:一是借 款人用售房所得提前还清贷款;二是受让人和出卖人(原借款人)签订合同,受让人支付 房价后出卖人未偿付贷款,则出卖人继续承担还款义务。一旦出卖人违约,贷款人将行 使按揭权拍卖或收回房产。这种作法对受让人极为不利,有经验的买家均不会接受;三 是在房产转让时,买卖双方约定贷款仍依附于该房产上,由买方继续承担还款义务[2] 。虽然这一约定是针对买卖双方的,但涉及贷款人的重大利益,贷款人对交易成就与否 往往产生极大作用。如果贷款人认为受让人资信较差,则常起用“立即还款条款”阻止 交易。反之,贷款人同意受让人支付剩余款项时,也会与受让人签订还款合同,由受让 人承担还款的个人责任。
2.不动产登记与登记缺陷的补救。
众所周知,不动产登记是确定不动产权属和不动产交易安全的基础。在美国,不动产 登记被作为档案记录下来,登记范围几乎涵盖了一切与房地产权益有关的文件,包括期 票、抵押单据、抵押转让协议、房地产留置证明、长期租赁合同、地役权证明、限制性 契约及买卖特权证明等[7]。该登记记录向公众开放,任何人均可方便地查阅。登记本 身属于档案记录,“记录本身不会创造并不存在的权利,它只是提醒人们某抵押贷款关 系的存在及其影响”[4]。然登记记录为评价和确定房地产权益各方所要求的权益提供 了一个公开的评价体制,是解决各方争议优先权的权威标准。因而,记录本身实际上具 有表面的证据力和公信力,未查看记录或未及时登记都可能给权利人造成损害。可以说 ,登记目的在于建立房地产确权体系,没有对房地产现状确定登记记录,任何人对房地 产的法定权利都不能被创制和转移。为保障登记的证据力和公信力,登记记录应当是完 整无缺的,且必须公开透明,特别要方便经济,这样才能被广泛接受和很好利用。本着 这一宗旨,美国通常在县一级设立档案局(少数州设在镇里),负责本地区的房地产登记 工作。但随着二级抵押市场的发展,市场参与主体需要了解资产组合中每一笔贷款相对 应房地产的真实现状,这种分而治之的登记体制显然不能满足需要。1997年,抵押贷款 二级市场参与者创建了抵押电子记录系统(MERS),作为“账簿记录”清洁中心,每笔录 入其中的贷款和附随权利的转让都被记录下来,从而有力地保证了权利人的权利[2]。
3.关于法定优先权问题。
在美国涉及不动产法定优先权的问题有两个:税款优先权和建筑工程优先权。其一, 缴纳财产税是抵押人(借款人)义务,应缴税款对抵押物享有征税留置权,该权利为最高 优先权。纳税人拖欠税款,征税机关往往将该房地产拍卖或出卖征税留置权,如此势必 影响贷款人利益。为避免这种情况发生,抵押单据中一般要附设如下约定:一旦出现抵 押人拖欠税款情况,则由贷款人缴纳未及时缴付的税款,同时将这些税款计入贷款总额 ,由抵押人将来偿付。当借款人不能履行债务时,贷款人将税款计入未偿债务,由拍卖 该房地产的中标者一并偿付。其二,建筑工程优先权也是法定优先权,指承包商、工人 、材料供应商在未收到应得款项时,有权留置其为之投入劳力或材料的房地产。为收回 欠款,他们可以取消房地产赎回权,通过法律程序将其拍卖,以拍卖所得抵偿欠款。建 筑工程优先权也属于应登记范畴,但这种登记往往是“事后”记录,因为材料供应时间 和完工时间带有一定不确定性,不能立即在记录中显示出来,各州法律通常给予承包商 、工人、供应商一段申请期(一般为60天),使他们在完工或材料运到后能够申请登记, 登记后其权利才能在记录上显现出来[4]。因而,对于新建或改建房地产来说,买主(借 款人)和贷款人无法在申请期内确定该房地产是否负载建筑工程优先权。为防万一,这 类房地产的买主和贷款人应要求卖主出具保证书,确保工程完工时对承包商、工人、材 料供应商应付款项全部付清。这样,即使出现建筑工程优先权,也由卖主承担责任,不 涉及已抵押的房地产。
(二)合同法和破产法上的规制。
资产证券化是通过一系列合同来安排和建构其法律体系的,涉及借款合同、抵押担保 合同、证券化资产转让合同、服务合同、信托合同、信用增级合同、证券发行合同、证 券交易合同等。由于借款合同、抵押担保合同主要涉及物权法问题(前已分析),服务合 同和信托合同主要涉及信托法问题,信用增级、证券发行及交易主要由证券法进行规制 ,故在此不作详解,本处所谓之合同法的规制仅指证券化资产转让的相关规定及作法。
证券化资产的转让是资产证券化的关键环节,银行信贷资产只有通过转让才能将该资 产独立出来成为证券化资产。资产转让必须是“真实出售”。“真实出售”是英美法特 有概念,核心意思是指已出售的资产在出卖人破产时,债权人不能对该财产进行追索, 以达“破产隔离”目的。在美国破产制度对担保债权人的保护并不完善,担保财产仍属 于债务人的总资产,在债务人破
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按揭生效后,常会出现抵押物被转卖的情况,如何在抵押物被转售时保护贷款人利益 是物权法的另一个重点。实践中抵押物被转售或以其他形式转让时有三种作法:一是借 款人用售房所得提前还清贷款;二是受让人和出卖人(原借款人)签订合同,受让人支付 房价后出卖人未偿付贷款,则出卖人继续承担还款义务。一旦出卖人违约,贷款人将行 使按揭权拍卖或收回房产。这种作法对受让人极为不利,有经验的买家均不会接受;三 是在房产转让时,买卖双方约定贷款仍依附于该房产上,由买方继续承担还款义务[2] 。虽然这一约定是针对买卖双方的,但涉及贷款人的重大利益,贷款人对交易成就与否 往往产生极大作用。如果贷款人认为受让人资信较差,则常起用“立即还款条款”阻止 交易。反之,贷款人同意受让人支付剩余款项时,也会与受让人签订还款合同,由受让 人承担还款的个人责任。
2.不动产登记与登记缺陷的补救。
众所周知,不动产登记是确定不动产权属和不动产交易安全的基础。在美国,不动产 登记被作为档案记录下来,登记范围几乎涵盖了一切与房地产权益有关的文件,包括期 票、抵押单据、抵押转让协议、房地产留置证明、长期租赁合同、地役权证明、限制性 契约及买卖特权证明等[7]。该登记记录向公众开放,任何人均可方便地查阅。登记本 身属于档案记录,“记录本身不会创造并不存在的权利,它只是提醒人们某抵押贷款关 系的存在及其影响”[4]。然登记记录为评价和确定房地产权益各方所要求的权益提供 了一个公开的评价体制,是解决各方争议优先权的权威标准。因而,记录本身实际上具 有表面的证据力和公信力,未查看记录或未及时登记都可能给权利人造成损害。可以说 ,登记目的在于建立房地产确权体系,没有对房地产现状确定登记记录,任何人对房地 产的法定权利都不能被创制和转移。为保障登记的证据力和公信力,登记记录应当是完 整无缺的,且必须公开透明,特别要方便经济,这样才能被广泛接受和很好利用。本着 这一宗旨,美国通常在县一级设立档案局(少数州设在镇里),负责本地区的房地产登记 工作。但随着二级抵押市场的发展,市场参与主体需要了解资产组合中每一笔贷款相对 应房地产的真实现状,这种分而治之的登记体制显然不能满足需要。1997年,抵押贷款 二级市场参与者创建了抵押电子记录系统(MERS),作为“账簿记录”清洁中心,每笔录 入其中的贷款和附随权利的转让都被记录下来,从而有力地保证了权利人的权利[2]。
3.关于法定优先权问题。
在美国涉及不动产法定优先权的问题有两个:税款优先权和建筑工程优先权。其一, 缴纳财产税是抵押人(借款人)义务,应缴税款对抵押物享有征税留置权,该权利为最高 优先权。纳税人拖欠税款,征税机关往往将该房地产拍卖或出卖征税留置权,如此势必 影响贷款人利益。为避免这种情况发生,抵押单据中一般要附设如下约定:一旦出现抵 押人拖欠税款情况,则由贷款人缴纳未及时缴付的税款,同时将这些税款计入贷款总额 ,由抵押人将来偿付。当借款人不能履行债务时,贷款人将税款计入未偿债务,由拍卖 该房地产的中标者一并偿付。其二,建筑工程优先权也是法定优先权,指承包商、工人 、材料供应商在未收到应得款项时,有权留置其为之投入劳力或材料的房地产。为收回 欠款,他们可以取消房地产赎回权,通过法律程序将其拍卖,以拍卖所得抵偿欠款。建 筑工程优先权也属于应登记范畴,但这种登记往往是“事后”记录,因为材料供应时间 和完工时间带有一定不确定性,不能立即在记录中显示出来,各州法律通常给予承包商 、工人、供应商一段申请期(一般为60天),使他们在完工或材料运到后能够申请登记, 登记后其权利才能在记录上显现出来[4]。因而,对于新建或改建房地产来说,买主(借 款人)和贷款人无法在申请期内确定该房地产是否负载建筑工程优先权。为防万一,这 类房地产的买主和贷款人应要求卖主出具保证书,确保工程完工时对承包商、工人、材 料供应商应付款项全部付清。这样,即使出现建筑工程优先权,也由卖主承担责任,不 涉及已抵押的房地产。
(二)合同法和破产法上的规制。
资产证券化是通过一系列合同来安排和建构其法律体系的,涉及借款合同、抵押担保 合同、证券化资产转让合同、服务合同、信托合同、信用增级合同、证券发行合同、证 券交易合同等。由于借款合同、抵押担保合同主要涉及物权法问题(前已分析),服务合 同和信托合同主要涉及信托法问题,信用增级、证券发行及交易主要由证券法进行规制 ,故在此不作详解,本处所谓之合同法的规制仅指证券化资产转让的相关规定及作法。
证券化资产的转让是资产证券化的关键环节,银行信贷资产只有通过转让才能将该资 产独立出来成为证券化资产。资产转让必须是“真实出售”。“真实出售”是英美法特 有概念,核心意思是指已出售的资产在出卖人破产时,债权人不能对该财产进行追索, 以达“破产隔离”目的。在美国破产制度对担保债权人的保护并不完善,担保财产仍属 于债务人的总资产,在债务人破
产时,该财产作为破产财产的一部分,受到自动冻结等 因素的影响。而证券化的基础是独立的证券化资产,证券的发行、信用增级、投资者的 收益均建立在此基础之上,因而,如何隔离出卖人的破产风险,设立一套风险隔离机制 是资产证券化的关键。而风险隔离机制的两项基本制度就是“破产隔离”和建立特设机 构SPV。“破产隔离”是证券化交易的特征之一,也是交易是否成功的主要因素之一。 它要求出卖人破产清算时,证券化资产不能作为清算财产,其产生的收入现金仍按证券 化流程支付给投资者,达到保护投资者利益之目的。这一点类似于大陆法系的“别除权 ”。通过“真实出售”和“破产隔离”使证券化资产与原所有人及其信用分离,构成发 行证券之基础财产,成为投资者收益的源泉和信用增级的基础,因而,在证券化流程中 ,真实出售极为重要。根据美国财务会计准则委员会(FASB)1983年制定的会计标准,真 实出售须满足三个条件:(1)转让人必须放弃对未来经济利益的控制;(2)转让人因转让 资产协议中有追索权条款而可能承担的负债是能够合理估计的;(3)除非通过转让资产 协议中的追索权条款,受让人不能将已售资产退还给转让人,否则,转让人只能将其视 为贷款[5]。由于此规定比较模糊,在资产证券化交易中经常引起争议,1997年,该委 员会发布了新的资产出售标准,即《FAS125》。依新规定,如果出售方通过转让获得了 收益权益之外的对价,就意味着出售方将资产的控制权转移给了受让方,这项交易将作 为“真实出售”处理。依据新的会计准则,转让方转移资产控制权必须同时满足以下3 个条件:(1)将被转让的资产与被转让方隔离——推定即使在转让方破产或清算时,转 让方和其债权人也不能追及已出让的资产;(2)资产受让方享有将该资产出质或再转让 的权利,并不受任何限制;或者资产受让方是合格的特设机构SPV的时候,其收益权益 的持有者享有将该资产出质或再转让的权利,并不受限制条件的约束;(3)资产出售方 没有通过以下方式保留对转让资产的有效控制:第一,签订回购协议,约定资产出售方 有权或有义务在到期之前回购该资产;第二,签订回购协议,约定资产出售方在尚未取 得转让资产情况下将未来转让的资产收回购[6]。新规定着眼于资产控制权,而不是象 以前那样强调资产所有权和风险。总之一 《美国住房信贷资产证券化的法律规制及对我国的启示(第2页)》