简议清末刑法变革/李秉勇
内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。
（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。
三、清末刑法变革的主要内容
（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。
清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。
清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。
（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：
（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。
（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。
（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。
（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：
反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。
反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。
参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。
四、清末刑法改革的影响
沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。
辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。
附注：
1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。
2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。
3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。
5、同
6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。
7、同3。
8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。
9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。
10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。
11、同10。
12、同10。
13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。
14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。
15、同14。
16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。
17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。
作者：李秉勇 广东珠海市香洲区人民检察院 519000
E-mail:lby922@sohu.com
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（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。
三、清末刑法变革的主要内容
（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。
清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。
清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。
（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：
（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。
（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。
（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。
（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：
反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。
反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。
参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。
四、清末刑法改革的影响
沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。
辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。
附注：
1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。
2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。
3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。
5、同
4。
6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。
7、同3。
8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。
9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。
10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。
11、同10。
12、同10。
13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。
14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。
15、同14。
16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。
17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。
作者：李秉勇 广东珠海市香洲区人民检察院 519000
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《简议清末刑法变革/李秉勇(第2页)》
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