现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

度。必须明确，中国大陆法律制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原国民党政府法律，但这只是从政治制度和意识形态的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国大陆法律制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国大陆法律制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。
　　其次，我国台湾法律制度。1949年国民党政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与台湾和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉地接受着英美法制的影响，在有关商业贸易领域更是如此，但这并不意味着台湾法制模式已经或正在向英美法制模式发生着转化。
　　再次，香港的法律制度。在中国范围内，香港法律制度由于英国百余年的殖民统治而自然形成其独有特征——属于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中国大陆发生接触。但是，70年代末以来，香港的法律却随着香港和内地各种关系的日益增加而越来越多地与大陆法律发生接触。其原因主要有二：第一，中国改革开放首先是在东南沿海，特别是在和香港毗邻的广东地区展开，从而使香港的法律随着商业贸易不断进入大陆。其次，1949年后直至中国实行改革开放，中国大陆法制长期中断，造成当代中国大陆法制的严重滞后乃至甚多空白，这也使香港法律“乘虚而入”成为必然。再者，中国大陆改革开放以来大批人员赴英美留学，客观上极大地促进了英美法制在大陆的逐步渗透和影响。（注：事实上，美国官方在这方面具有文化战略意图的积极主动也是一个不能忽略的原因。）但是无论如何，从整体上看英美法制只是香港特别行政区的法制模式，在中国并不具有普遍性。
　　最后，澳门的法律制度。和香港一样，澳门的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度为基础建立的，长期以来实际上完全是葡萄牙法律在澳门的延伸。只是在1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门葡萄牙政府才逐步开始了所谓的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳门法制因其承葡萄牙法律之制而属大陆法系法制。而且，由于本世纪中葡萄牙先后对其刑法和民法进行了新的修订，吸收了本世纪以来大陆法系的最新发展成果，故葡萄牙法制更能代表大陆法系法律发展的状况。就此而言，澳门法律与大陆法律有基本的共同之处，故未来澳门法律对大陆法制来讲更容易理解和把握，大陆更应该予以借鉴。
　　综上所述，当代中国法制整体上，包括大陆、台湾和澳门都是大陆法系法制，即以法典或制定法为基本法源，唯有香港法制属英美法系。当代中国法制的这种基本格局，与清末民初中国学习借鉴德国及其他欧洲大陆国家法律有着直接关系。客观地讲，未来中国法制发展应该明确一个基本原则，即整体上要以大陆法系法制为取向，而没有理由向英美法系法制转化。当然，同时并不排斥以案例法的形式来充实和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色时，也应该逐渐接近大陆法系法制。实际上，在现今世界经济越来越趋于一体化的形势下，大陆和英美两大法系相互吸收或趋同的现象是理所当然和不可避免的。而且，它还将越来越明显。
　　  二、关于民商分立
　　近些年来，我国法学界对如何制定民法典，制定一个什么样的民法典展开了热烈的讨论。其中，首先面临的一个问题就是，未来中国民法典是应采用“民商分立”，抑或“民商合一”的模式？对此，中国法学界至今分歧很大，似乎还没有形成主流意见。如前所述，清末民初中国法律改制开始之时，由于主要是借鉴德国民法，故当时中国的民法典编纂也自然采取了民商分立的模式。但是，30年代末，当国民党政府最后一次拟定民法典草案时，又正式通过决议决定根据中国国情采用民商合一的模式。（注：1929年5月，  时任国民党政府立法院院长的胡汉民和副院长林森提出动议说：“查民商分编，始于法皇拿破仑法典，维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊地位，势不得不另立法典，另设法庭以适应之。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜社会实际之状况，从现代立法之潮流，订为民商统一法典。”胡、林两人的动议被交付中央政治会议讨论并获得通过，从而确定了此次立法的民商合一模式。见林咏荣；《中国固有法律与西洋现代法律之比较》，中华文化丛书，中华文物供应社1982年8月，第173页。但是，必须指出，这里主张民商合一的根据现今已经不能成立。）所以，现今中国法学界大多数人，无论是在大陆或台湾，都据此认为当代中国民法典编纂一开始即为民商合一模式，并进而主张现在的民法典编纂也应因循旧制。但细心考察整个台湾私法的结构，可知事实并非完全如此，所谓的民商合一实际上只是一种法律编纂的指导思想，而事实上民商既没有，也不可能完全合一。对此，我国有学者已经指明〔6〕（P.42  ）。当然

，这首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界问题。更应注意的是，当时提出民商合一主张所依据的社会条件，如今已经不复存在甚至恰恰相反。
　　事实上，现今所谓商法主要是在中世纪时期作为商人的等级法律（Standesrecht）发展起来的，故其发展与当时的商人行会及其诉讼管辖权和政治地位紧密相关。从这种意义上讲，它当时乃表现为一种特定等级阶层的法律制度。正是因为这种历史根源，大陆法系中的商法从一开始就与一般的民法区别开来。直到19世纪，商法依然被理解为商事的，从而为商人所用的法律。早期最为著名的德国商法学家托尔（Th＠①l）给商法作了如此的定义：“商法体现为属于商事的法律制度”。而“商事则是一种经营，但不是生产性的经营。商事沟通着生产者和消费者而无需生产，其目的是将产品从前者流通到后者。这种沟通是通过销售，即买卖和交换行为以及其它的购置合同和转让合同。人们还把这种商事称为‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行为等概念，均属于这种真正的商事”〔7〕（P1～5）。这里所谓“真正的商事”是指仅仅关系到商人的行为或活动，而与工业和制造业等生产者相关的则不在此列，后者被有些学者称为“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法兰克福提出的一部《德国商法典草案提案》中，工业活动被称作为“非真正”商事。）
　　不过，19世纪以后，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律，但却开始否定其作为等级法律的思想，这与启蒙思想运动和法国大革命中产生的一些基本原则的影响有直接关系。在此情况下，人们便不是从主体上，即不是把商人的经营职业活动看作商法的基础，而是从客体上去认定商法，即将商法定义为一种实际的、客观的特别法，它主要用来规范特定范围的活动，即“商行为”（actes  de  commerce），  于是便产生了商法的客体和主体标准之争〔8〕（P.532）。与此相应，立法中也就发生了法典编纂的不同模式。  《法国商法典》追随了客体标准；  而1897年《德国商法典》则追随了主体标准。由此引发了一场关于商法和民法关系的热烈讨论。
　　在这场讨论中，主要涉及的是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融于民法之中。持否定主张的主要代表人物是荷兰民商法学家莫伦格拉夫（&nb

《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考(第2页)》